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    传统民法中商标侵权的“故意”与“恶意”

    发布日期:2021-03-27 09:51:15 作者:企红网 【关闭】
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    来源:行政与法

    作者:范晓宇,陈雅婧

    侵犯知识产权的惩罚性赔偿制度缘起于近代普通法系国家,创设于英国,被称为示范性赔偿或惩罚性赔偿。大陆法系传统民法以及知识产权法并不承认惩罚性赔偿制度,比较法上并未形成惩罚性赔偿的一般规则。我国首次在《民法典》中确立了包括知识产权(1185条)、产品责任(1207条)和环境资源保护(1232条)的惩罚性赔偿责任。《民法典》与《商标法》是一般法与特别法的关系,那么“故意”抑或是“恶意”的解释首先应当符合我国民法对此问题的一般理论认识。

    不论是故意还是恶意,从文义上看都是一种主观心理状态的表现,但从民事侵权行为理论法律术语的规范表达来看,故意是民事侵权行为主观过错的一般表达。一般侵权行为的认定以过错为构成要件,过错包括故意和过失两种心理状态。根据传统民法理论,“所谓故意,即促成不法行为之直接意志”。对此,有两种解释,观念主义主张“行为人想象某种结果一定或可能实现时即为故意”,意志主义主张“行为人想象行为结果之一定或可能发生尚未足以成立故意,必须行为人对结果之发生有希望之意志者始成立故意”。[3]这两种心理状态都可以构成故意,区别在于主观上是否追求结果的发生。故意并非是对行为人动机的善恶评价,即使行为人出于好的意图,但侵犯了他人权利,也同样存在过错。判断过错的主要依据是是否违反了保护性的法律,或者损害了信赖利益,而不取决于行为人能够遇见到此种损害的发生。故意的判断存在是否需要对行为的违法性有所认识的争议。客观过错理论在过失的判断中被广泛采纳,该理论设定了“合理的人”作为对特定案件下特定人所应具有的典型的平均能力的判断标准,脱离对行为人个体意志瑕疵的判断,从客观角度对个人能力加以判断,进而认定是否具有过错。[4]

    我国民事法律条文中也有恶意的用法,但通说认为恶意与善意相对,并非明确的术语。有观点认为,法条中的恶意是“明知或因重大过失而不知之谓”或“侵害他人之故意”的意思,《民法总则》第154条“恶意串通”之“恶意”即指双方共同故意“损害国家、集体或者第三人利益”。[5]有学者则认为,在大陆法系传统民法理论中缺乏与恶意串通对应的概念,我国早期立法者将恶意串通与欺诈、胁迫、重大误解等一律视为意思表示瑕疵的事由,引入《民法通则》以及《合同法》,但由于概念并不明确,成为司法实践中“认定法律行为无效的万能钥匙”,适用范围不断扩张,侵蚀了其他概念的效力范围,应与删除①。

    需要注意的是,虽然传统民法将过错作为归责的基础,但过错程度对侵权构成及效果并不产生影响。也就是说,只要证明加害人有过错(故意或是过失)即可,不论是最轻的故意抑或是最重的过失,最终的赔偿额以损害为唯一依据,即完全赔偿。过错的程度并非赔偿额定量的影响因素。通说认为,侵权行为法的功能在于补偿受害人全部实际损失,恢复原状,并非惩罚或者惩戒加害人,所以并不以善意或者恶意或者过失的程度来认定赔偿数额的多少。对此,有学者认为并不妥当,主张吸收动态体系论的观点,在个案中法官根据实际出现的要素数量,通过对过错程度、违法性程度以及因果关系贡献度的综合考量来确定侵权责任的大小①,以克服完全赔偿原则实际上假借损害的概念限制赔偿范围的问题。[6]

    对于惩罚性赔偿的主观要件是故意在民法学界并无异议,但对法律条文中用“故意”还是“明知”表述,故意是否包括重大过失等存在理论上的争议。例如在《民法典》颁布之前,《侵权责任法》第47条规定了产品责任中的惩罚性赔偿,即“明知产品存在缺陷仍然生产、销售,造成他人死亡或者健康严重损害的,被侵权人有权请求响应的惩罚性赔偿。”对于“明知”与“故意”的区别,有观点认为“明知”并非主观过错的规范表述,惩罚性赔偿的主观过错应当表述为“故意或重大过失”。[7]对此,有观点认为,“明知”在民事立法中已经是一种比较固定的用法,具备规范意义不必被替代。具体而言,除《侵权责任法》,《合同法》等其他法律也有类似规定,其涵义是指“针对某种风险的认识状态”,这里的风险“既包括遭受侵害的风险,也包括受到法律制裁的风险”;而“明知”的内容既包括他人先前行为所致的风险,也包括行为人行为的整体性后果;在可责性的表达上,“明知”比“故意和重大过失”更能体现行为人对风险的认知状态,经营者主观状态的完整表达应为“明知存在缺陷仍然生产和销售”,“明知”是对风险的认识状态,“仍然生产和销售”具有可责性。[8]比较《民法典》在产品责任和环境资源保护的惩罚性赔偿条款的具体表述,前者保留了“明知”的表述,后者与知识产权的惩罚性赔偿条款一样,区别使用了“故意”。由此可见,“故意”和“明知”是我国民事立法中惩罚性赔偿主观归责标准的规范表述,都包含了对行为后果或者行为的可责性有所认识的主观心理状态。理论研究中对主观认识的内容进行了区分,“故意”是行为人对自身行为后果有所认识而有意为之的主观心理状态,而“明知”的内容还包括并非由行为人行为所导致的风险。

    综上,民事立法中,故意是过错要件的规范表述,明知就是故意;恶意仅在特定情形下使用,与认定法律行为无效时意思表示瑕疵的其他事由相当,其具体含义并不确定,可归属于多种制度调整。民法理论中,“恶意”与“善意”相对,并非过错程度的表示。传统民法中,过错的程度对侵权构成和效果不产生影响。


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