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    专利法的修正

    发布日期:2021-11-30 09:00:06 作者:企红网 【关闭】
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    与世贸组织所要求的规则相比,中国修正后的专利法仍然有许多不一致之处,主要包括以下几个值得我们讨论的问题。

    1.工业品外观设计和实用新型的立法体例问题

    外观设计是指对工业产品的形状、图案、色彩或其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计(《专利法实施细则》第2条)。实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案(《专利法实施细则》第2条),根据《知识产权协定》第二部分的体例,其特点是不提外观设计为“专利”,也没有提到实用新型。在许多国家的立法体例上,外观设计的保护并不是出自专利法,因为它们并不完全符合专利法所规定的发明的定义,并且具有其自身的特点;在有些国家里视工业品外观设计为版权法所保护的“实用艺术品”,并且将工业品外观设计视为第一个工业版权保护的客体。因此,它越来越脱离专利法律传统,现在已有一些国家专门颁布了外观设计保护法。同时,多数国家并不为实用新型提供专门的保护。在保护实用新型的少数国家里,又不符它称为“专利”。

    根据《知识产权协定》第25,26条的规定,成员国有权决定采用什么法律来保护工业品外观设计,即“成员有自由选择用工业品外观设计法或版权法去履行本款义务”,并且其保护期不少于10年。因此,为适应《知识产权协定》的体例,我国也应当考虑对工业品外观设计和实用新型的法律保护体例问题,使之脱离以专利法一统保护的现状。其原因如下:①单独保护已经成为大多数国家的立法体例,中国采用这种体例可以减少各国在法律交流上的不必要的障碍;②从目前来看,外观设计同实用新型之间的区别越来越困难,实用新型也已呈现出脱离专利法的特点,有必要将他们单列,并且解决它们与版权法上“实用艺术品”之间的关系问题,使之可能得到版权法上更长的保护期限,同时突出技术创新的价值,使人们在观念上把专利同真正的发明创新联系起来;③从目前来看,中国专利申请中发明专利申请案一般只占25%左右,我国已经出现了以外观设计和实用新型专利作为欺骗消费者的手段的例证,许多人在其销售的产品上注明“已获专利”,但实质上是“已获外观设计或实用新型专利",从而误导消费者,以为是已经获得发明专利,而在那些将外观设计和实用新型不视为专利的国家里,则不会发生这种误导。

    2.含有计算机程序发明申请专利的问题

    其主题必须具有《知识产权协定》第27条第1款的原则规定,不但没有排除成员以专利法来保护含有计算机程序的发明,而且目前包括我国在内的许多主要以版权法保护计算机程序权利和利益的国家里已经出现了以专利法保护包含计算机程序的发明的趋势,因此如何从专利法的角度对权利人给予有效的保护已经成为世界性的课题。

    我国1993年的专利《审查指南》对包含计算机程序的发明申请专利有了突破性的改变,比如,以前要求一项含有计算机程序的发明申请专利的必要条件是其计算机的硬件必须要有变化,而新的审查指南则不要求它必须有变化,因为专利法保护的是有创造性的思想,而没有硬件变化的含有计算机程序的发明只要符合该条件,自然就可以申请专利保护。新的审查指南对此做出的规定是该类发明必须具备两个条件,一是技术性,能够产生技术效果;二是该发明要有一个完整的技术方案。对第一个条件,审查指南试图给它明确划定技术领域的界限,它规定,在含有计算机程序的发明申请专利的三个技术领域是涉及自动化技术处理过程的技术领域、涉及计算机内部运行性能改进的技术领域和涉及测量或测试过程的技术领域。很明显,这种规定可能会排除一些符合专利申请的一般条件但不符合该技术领域的发明,如果这样就不符合《知识产权协定》的原则规定。因此,在审查程序上要决定申请人所提交的这类发明是否有技术上的困难。

    对于第二个条件,是试图将思想形象化。当然,这样的技术方案不可能离开计算机或其他处理装置,可能这样的装置在今天也是极为容易得到的,如果是不存在这样的装置,事实上申请人会提出申请吗?反过来的问题这是一种危险的类推。假设在缺乏生产出动力发动机的条件之前(比如没有钢铁),有人提出了生产动力发动机的思想或具体方案(假定它与今天我们采用的方案是一致的),我们说其结果可能有三种:申请人不会提出发明的专利申请;提出发明申请,但专利局以缺乏实用性为由拒绝给予专利权;提出发明申请,专利局给予其专利,但是其不具备实施条件,因而自动失效。


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