“过错”在商标侵权行为构成中的地位

实践中对商标侵权行为构成的准确认定，首先有赖于理论上对商标侵权行为的准确定义。而给侵权行为下定义似乎是一项令侵权法学者颇感为难的工作，因为迄今为止尚未有一个被普遍接受的、未被指为有缺陷的定义。有学者根据我国《民法通则》第106条第2款和第3款的规定，将侵权行为定义为：“行为人由于过错侵害他人的财产和人身，依法应承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。”梅仲协先生将侵权行为定义为“因行为不合法，致加害于他人，依法律之规定，应负赔偿责任者”。王泽鉴先生则认为侵权行为是指“因不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为”。史尚宽先生的定义是:'“侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。”

上述对侵权行为的定义有一个明显特点，即或将行为与责任挂钩（有的并进一步与损害赔偿责任挂钩），认为侵权行为就是应该承担责任（或损害赔偿责任）的行为。或将侵权行为与过错挂钩,将过错纳入到对侵权行为的定义中。与上述定义不同，“文化大革命”后法学教材编辑部编辑出版的第一部法学统编教材《民法原理》中，侵权行为被定义为“是债的发生根据之一，它是行为人不法侵害他人的财产权利或者人身权利的行为”。《中国大百科全书?法学》对侵权行为的定义具有同样的特点，其定义为，侵权行为是“指因作为或不作为而不法侵害他人财产或人身权利的行为”。这两个定义的共同特点是它们既没有强调过错也没有强调责任，但都强调了行为的“不法”性。

在国外，“为了给侵权行为下定义，人们已经作了许多尝试，但是似乎没有一个是令人满意的”。⑦有人认为，“侵权行为的定义是无法提供的。在英国法上，侵权行为只能用一些不能说明任何内容的词语来定义。……简单地说，不存在英国侵权法，只有英国侵权性行为法，即一份在一定条件下可诉的作为或不作为行为的清单”。美国著名侵权法学者普罗瑟（Prosser）也感叹道：“一个真，正令人满意的有关侵权行为的定义还有待人们去发现。”

国外多数学者对侵权行为的定义尽管表述各异，但与国内学者的定义仍有明显的共同点，即这些定义或强调过错，或强调责任，或者既强调过错又强调责任。不少（主要是大陆法系国家的学者）对侵权行为的定义是根据法典中有关侵权行为的条款展开的，而这些条款本身不是侵权行为的定义条款。

侵权行为的定义关系到侵权行为构成要件的确立。根据上述多数学者的定义，侵权行为的构成要件必将包括行为人主观上的过错和行为人对责任的承担。笔者认为，正是上述定义的方法或视角为侵权行为的准确定义制造了困难，并直接导致了我国理论界对知识产权侵权归责原则适用的认识上的混乱。

首先，关于过错与侵权行为构成的关系。尽管“侵权行为是过错行为”，是绝大多数学者的一种根深蒂固的认识，但这一认识却既不符合侵权法的历史也不符合现实。侵权行为的本质特征在于其造成损害欠缺法律上的正当性，即学者们通常所谓“违反法定义务”，而不是行为人主观上有过错。在侵权法的发展史上，在过错归责原则出现之前，造成他人损害承担责任的依据是结果责任，并不考虑行为人主观上有无过错。在过错责任原则出现之后，不需要考虑行为人过错的侵权行为也从来没有从侵权行为的体系中消失过。将过错作为侵权行为一个构成要件，显然与侵权法发展的历史和现状不符。能够成为侵权行为构成要件的，是行为的违法性，而不是过错。过错只是表象，违法才是本质。因过错而实施的侵害他人权利的行为之所以构成侵权行为，是因为这一类行为都具有违法性，而具有违法性和欠缺法律上的正当性的行为并不都是因过错而实施或发生的，但它们同样构成侵权行为。就侵权行为的构成要件而言，违法性要件可以替代过错要件。行为人主观上过错的有无不是认定侵权行为时必须考虑的因素。中外侵权法学界之所以长期以来认为过错是侵权行为的一个构成要件，在笔者看来，乃是基于误将现象当本质而作出的判断，而且是一种以偏概全的判断。由于在绝大多数场合行为人是基于过错而实施了侵权行为，使得人们误以为过错就是侵权行为的一项一般构成条件。正是因为上述错误认识，使得理论界对侵权行为的定义要么过宽，要么过窄。由此可见，将过错作为侵权行为的一个构成要件实际上是一种以讹传讹。

从侵权行为一词的词源上看，也很难找到充分的、有绝对说服力的证据，证明侵权行为的概念从其产生时起就与过错联系在一起。侵权行为的概念公认来自于罗马法上私犯的概念。周相先生在其《罗马法原论》一书中，虽然认为行为人的过错是私犯的构成要件之一，但他同时指出：“罗马古时，只要行为不法，又造成了损失，即构成私犯，而不论致害人有无过失J只是“随着法学的进步，才逐渐确立了私犯的过失责任原则，《十二表法》已规定杀人、烧毁房屋等过失和故意行为作轻重不同的处罚”。由此可见,过错并非自始就是侵权行为（私犯）的构成要件。而且所谓“私犯的过失责任原则”应属于归责原则的范畴，与对行为本身的认定属于不同层次的问题。此处所举《十二表法》上的杀人、烧毁房屋等行为，已属刑事犯罪，其与民事侵权行为在主观要件方面的要求自应有所不同。因此似也不足以作为私犯的构成要件中已包含过错这一要素的证据。

在法文和德文中，侵权行为被分别称为曲山和delikt,与英文delict一词同出一源，即均来自拉丁语的delictum一词。据我国学者考证，delictum一词原意为“过错"“罪过”。《布莱克法律词典》将delictum—1词释为"anoffense"。而offense的一1个含义是“一种引起他人损害或损失并导致损害赔偿请求权发生的故意不法行为。Offense在这一意义上实际上等同于普通法上的故意侵权(intentionaltort)"°quasi-offense贝!J”等同于普通法上的过失侵权(tortofnegligence)”。由此看来，侵权行为的概念中似乎确实包含了过错的要素。也上述证据仍不无可置疑之处。第一，正如周相先生所言，至少在古罗马时，私犯的构成并不需要行为人主观上的过错。第二，乌尔比安在《告示评注》中也曾提到，虽然“有时不法侵害(Iniuria)的名称指有过错地实施的损害"但他认为,“所谓的不法侵害，来自缺乏合法性和正义的事情，相当于违法(noniuriam)”。此时乌尔比安强调的是侵害行为的违法性而并未提及行为人的主观过错。第三，offense一词在英语中除上述含义外，还有一个义项：“违法；犯罪，通常是轻罪(aviolationofthelaw；acrime,oftenaminorone)。”且不说将拉丁词delictum等同于英语中的。ffense一词是否准确，即使这种等同是准确的，也没有充分的理由认为delictum仅指故意侵权(intentionaltort),而不是一般意义上的违法(aviolationofthelaw)o事实上，由于罗马法是一种诸法合体的法律，当delictum一词用于法律语境时，其更可能是在一般意义泛指一切违法行为，而未必是专指过错行为。正如有学者指出的，?“在罗马法中，d&ctum乃指不法致他人蒙受损害的种种行为”。而“不法致他人蒙受损害的种种行为”显然既应包括有过错的行为，也应包括无过错的行为。

在英美法系的侵权法中，侵权行为主要是用tort一词来表达的。该词原为法语词，其词源为拉丁语的tortus,意为“扭曲”。“tort”一词在英语中曾一度作为“wrong”的同义语被广泛使用。后来，该词逐渐从日常用语中退出，却在法律领域保存下来并逐渐获得了法律上的含义。英美学者在给侵权行为下定义时，最常见的表达方式是：侵权行为为一种民事上（或私法上、法律上）的侵犯他人权利的行为[atortisacivil（private,legal）wrong]o尽管不少英美学者在解释侵权行为（tort）的构成时往往会认为行为人的过错（fault）是其构成条件之一，但tort和wrong（在法律背景下使用时）两个词本身与过错并没有必然联系。《布莱克法律词典》对侵权行为（tort）的定义是：“一种通常可以损害赔偿方式予以救济的民事侵权行为（acivilwrongforwhicharemedymaybeobtained,usu.intheformofdamages）这一定义中并未涉及过错。另一词典的定义为：“一种侵犯权利的行为；一种独立于合同的、基于对法定义务的违反而产生的私法上或民事上的侵犯权利的行为。侵权行为的实质要素是被告对原告存在法律义务，对这一义务的违反，被告的行为与其所引起的原告的损害之间有因果关.系。”这一定义同样未涉及行为人（被告）的过错，而且在其侵权行为的构成要素中也没有包括过错O

必须提及的是，对知识产权的侵权行为，英文中并不是使用tort一词，而是infringement。后者有“干扰他人权利（interferewith)”，“侵占他人权利范围(encroachupon)”的含义，用于知识产权侵权更为贴切。该词同样仅指一种侵犯他人知识产权的客观事实，与行为人的主观过错无关。除习惯上用于指称知识产权侵权外，其与tort没有什么区别，本质上仍属于tort的范畴，即仍属于—种civilwrongo我国有学者认为infringement与tort不同，“toil的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权行为”。这一说法是没有充分根据的。

总之，作为表达“侵权行为”这一法律概念的用词，无论是罗马法上的delictum,大陆法上的靛出和delikt,还是英美法上的tort,都与过错没有必然联系。而专门用于指称知识产权侵权的2fringement,其本质与tort相同，仅指一种侵害他人知识产权的客观事实而与行为人主观过错无关。据此我们可以得出结论：无论是从侵权法的历史考察，还是从侵权行为的词源上考察，过错都不是侵权行为(包括知识产权侵权行为)的构成要件之一。过错只与责任的承担有关，而与行为的认定无关。

其次，关于责任与侵权行为构成的关系。如上文所述，多数学者是从责任的角度出发给侵权行为下定义的。对此处的“责任”，有的学者认为是一般的民事责任，有的则进一步认为是损害赔偿责任。但是，从责任的角度出发给侵权行为下定义在逻辑上是存在问题的：侵权行为是违反民事法律义务的行为，民事责任则是此种违反义务行为的法律后果，只有首先确定了某一行为是否构成了侵权行为，才谈得上要不要行为人承担责任以及如何承担责任的问题。如果某一行为是否构成侵权的问题尚未解决，责任自然无从谈起。因此，责任的有无不是，在逻辑上也不可能是判断侵权行为的标准。以责任为出发点可能导致逻辑上的循环论证，不可能给侵权行为下一个准确的定义。至于将侵权行为进一步界定为仅对损害负赔偿责任的行为，则更不可取。正如有学者正确地指出的，侵权行为作为构成侵权责任的法律事实，其认定条件不同于侵权责任构成的要件。我国司法实务界也有人正确地认识到了这一点，指出：“法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见，知识产权侵权行为的认定并不等于侵权责任的构成「

在对过错与侵权行为构成和责任的关系进行分析之后，我们可以对侵权行为作如下定义：侵权行为是指违反法定义务，给他人合法权益造成损害或损害威胁的行为。违反法定义务使侵权行为与违约行为区别开来，对合法权益的损害或损害威胁使其区别于依法履行职务等正当行为，损害或损害威胁则使其不仅能包括已经导致损害的行为，也包括有导致损害发生的现实危险的行为，如知识产权法上的即发侵权。此处的损害也并不限于直接的金钱上的损害，对权利行使的妨害等同样构成损害。根据上述定义，侵权行为的构成要素可概括为：不法加害的事实、损害后果、加害事实与损害后果之间的因果关系。而根据上述对一般侵权行为的定义，我们也可以将商标侵权行为定义为：违反法定义务，给他人的商标专用权造成损害或损害威胁的行为。商标侵权行为的构成要素与上述一般侵权行为的构成要素也没有本质的不同，只是具体的行为形态有自己的特点而已。根据上述对商标侵权行为的定义，可以确定：无过错地侵害他人商标权的行为也属于侵权行为。行为人对法定义务的违反主要体现在违反了法定的不作为义务。行为人主观上过错的有无对其行为是否构成侵权并无影响，只在考虑其责任的承担时才有意义。

事实上，我国现行《商标法》也没有把过错作为认定商标侵权行为的一个条件。《商标法》第52条第（一）、（二）项显然不需要行为人的主观过错；第（五）项也应包括无过错的侵权行为。而第（二）项在修改前后措辞的变化更有说服力。修改前的措辞是：“销售明知是假冒注册商标的商品的”，修改后的措辞则是:“销售侵犯注册商标专用权的商品的“，新条文中去掉了原有的“明知”一词。很明显，新《商标法》既包括了有过错也包括了无过错的商标侵权行为°

.但笔者认为有一点必须明确，即过错不应作为判断商标侵权行为的一个标准只是就司法过程而言，法院在判定某一行为是否构成商标侵权时不需考虑行为人的主观过错，而只需考虑该行为是否具有违法性。而立法者在制定法律时，根据其对各种利益的权衡，完全可能把过错作为将某一行为规定为侵权行为的条件。因此，在侵权行为构成要件中是否纳入过错的因素，完全取决于立法政策的考量。过错的有无本身并不是对某一行为是否构成侵权行为进行司法判断的标准。因为该行为是否需要有过错的问题已由立法者解决，司法者所要做的只是对该行为是否违法加以判断。