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    商标混淆的对象

    发布日期:2021-12-09 12:47:58 作者:企红网 【关闭】
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    商标的基本功能是区别产源,因而在传统上混淆的对象即是指相关公众对商品的来源发生误认,即误以为在后商标所标示的商品是来自在先商标所有人。但现代商标法的发展已使混淆对象的范围在两个方向出现了扩张:一是从产源的混淆扩大到商品本身的混淆;二是从产源的混淆扩大到赞助或联合、代理、许可等的混淆,即相关公众虽然不致认为在后商标所标示的商品是直接来自于在先商标所有人,但可能认为在后商标所有人与在先商标所有人之间有某种经济上的联系,如联营、代理或许可使用等。前一种扩张的正当性通常不会受到质疑。因为对商品本身的混淆可能导致比产源混淆更严重的后果。例如,如果消费者由于近似商标的误导将两种不同药品误认为同一种药品或误认为是具有相同功效的药品而购买和服用,可能会产生灾难性的后果,虽然此时消费者并不一定对产源发生了混淆。在实践中我国就曾发生过由于商品外包装和装潢极其相似,而致消费者将洗发露和橘子汁误购误饮的案件。

    对混淆对象的第二种扩张也得到普遍的承认。现代各国商标立法在规定混淆对象的范围时,一般已不将其限定为产源(originofsource)的混淆,而是使用更一般性的措辞如“误导公众”、“在公「众中存在混淆的可能”等。例如,美国1962年修改商标法时即将该法中原来的“购买者对商品或服务的来源”发生混淆的措辞改为“可能引起混淆,或引起误解,或导致欺骗”,表明混淆的对象已不再限于产源。而其现行《联邦商标法》第43条(a)款则明确地将混淆对象的范围扩展到从属、关联、联合以及赞助或许可。《第三次不公平竞争法重述》也在相关部分的评述中指出,该《重述》中所称的混淆适用于“一切形式的混淆”(allformsofconfusion),包括认证、从属、特许、代理、分销及许可等。欧盟的一号指令和《共同体商标条例》也只是将混淆规定为“在公众中存在包括联想的可能在内的混淆的可能”,并未将混淆限定为产源的混淆。我国现行《商标法》也只在相应条款使用“容易引起混淆”,“误导公众”等措辞,没有对混淆对象的范围作出限制。

    但是,在消费者对产源没有也不会发生混淆的场合扩大混淆对象的范围从而扩大商标权的保护范围,可能引发所谓“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题(achickenandtheeggconundrum),即是商标权本身即具有及于“遥远的货物”(far-flungitems)的效力,以致使消费者产生了这样一种印象:他人使用这一商标或与之近似的商标一定是得到了商标权人的许可?还是法律关于许可的规定使商标权得到了扩展,从而使消费者产生了上述印象?换句话说,是商标权及于“遥远货物”的效力催生了有关许可的法律,还是法律使商标权具有及于“遥远货物”的效力?这一追问并非毫无意义的文字游戏,它涉及扩大商标权保护范围的正当性问题。法律规则应由社会生活催生,是社会生活需要的反映。正如有学者指出的:”是消费者的印象创造了是否需要许可的‘法律在商标法上,是消费者的印象创造了混淆的可能,而混淆的可能创造了对商标的特定使用是否需要获得许可的‘法律

    现实中,消费者对产源以外的因素如赞助、许可等产生混淆的原因有两种:一是由于企业并购、特许经营以及商标权许可使用等已成为现代经济生活中的普遍现象,消费者可能很自然地认为在后商标的使用者与在先商标所有人之间存在某种经济上的联系,或已获得许可使用特定商标。二是有关法律的实施本身产生的效果。即消费者本来没有也不会发生混淆,但由于法律规定在后商标所有人对商标作特定使用时必须得到在先商标所有人的同意否则构成侵权,作为这种法律长期推行的效果,久而久之消费者脑海中就会自动形成这样一种意识,即在后商标的使用与在先商标所有人可能存在某种联系,或是已得到其许可。基于上述第一种原因扩大商标权的保护范围,即将混淆对象的范围扩大到产源以外的其他因素,乃是因为现实生活已经产生了对相应法律规则的需求,故有其正当性;而基于第二种原因扩大商标权的保护范围则是武断的,因而欠缺正当性。

    有关混淆的对象还存在一种特殊现象,即所谓反向混淆。通常所谓混淆,是指公众将在后商标所标示的商品误认为出自在先商标所有人或与在先商标所有人存在经济上的联系。而反向混淆则正好相反,它是指公众误认为在先商标所标示的商品出自在后商标所有人或与其存在经济上的联系。美国1976年发生的BIGFOOT案是早期有关反向混淆的代表性判例。该案中,规模较小的Big0轮胎公司于1973年决定采用BIGFOOT商标,并于1974年春开始使用该商标销售轮胎;规模宏大的被告固特异公司也于1974年秋开始使用BIGFOOT商标销售轮胎,并为此制订了庞大的广告计划。当固特异后来发现原告已在先使用BIGFOOT商标后,即与原告展开谈判,但未能达成协议。被告遂继续其广告和销售,致使很多购买者误以为原告的销售点为被告所有并要求购买被告在广告中所展示的轮胎。陪审团和法官认为,消费者有合理的理由认为是原告盗用了被告的商标。对绝大多数消费者来说,BIGFOOT就意味着固特异,任何其他使用该商标的人都是仿冒者。陪审团因而判令被告承担赔偿责任。

    BIGFOOT案适用的是科罗拉多州法。该案之后,美国其他一些法院以及专利与商标局都支持反向混淆理论并在实践中适用该理论。《第三次不公平竞争法重述》也明确承认了这一理论,认为“制造反向混淆适用有关商标侵权的传统规则”。

    反向混淆通常发生在在后商标较强而在先商标相对较弱的场合。由于在后商标所有人对其商标的大规模广告宣传和促销,使在先商标的声誉完全被在后商标所吞没,导致消费者误认为在先商标与在后商标同属一人,或认为在先商标所有人与在后商标所有人存在经济上的联系,如认为前者得到后者的赞助、许可等。和正向混淆相比,反向混淆只是在混淆的对象或方向上发生了改变,其混淆的实质并没有改变。这也正是法律将反向混淆视为侵权,并“适用有关商标侵权的传统规则”的主要原因。因此,反向混淆的成立仍需以存在混淆的可能为前提。如果两个商标使用于不同的商.品,其各有自己的销售对象和销售渠道等,以致消费者不可能在两者之间发生误认,就不构成反向混淆。如果两商标用于相同或类似商品,但两商标的知名度差别不大甚至在先商标更知名时,可能构成正向混淆;如果在后商标经过广告宣传等具有较在先商标而言高得多的知名度,则可能构成反向混淆。当然,在个案中是否确实存在混淆的可能,尚需结合案件的具体事实综合判断。


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