商标近似与混淆认定的关系

当近似商标使用在类似商品上时，混淆是否必然发生，值得研究。在我国立法和实践中，一旦商标近似和商品类似都被认定，在后商标在注册阶段就不能获得注册，在使用中会被认定为侵权。我国《商标法》第28条规定：”申请注册的商标……同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第52条第（一）项规定,“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。上述条文既不要求在后商标的注册或使用会“误导公众”或引起“混淆”，也不要求在先商标是驰名商标。司法实践中也鲜有在认定商标近似和商品类似后仍然得出不会导致混淆的结论的判例，在商标近似和商品类似的情况下自动认定混淆已成为实务部门的思维定式。立法者和实务部门似乎都认为，只要在后商标未经许可使用在类似商品上，就必然会导致混淆。但这种判断是否可地，却不无可置疑之处。TRIPS第16条也只是规定，如果将相同商标用于相同商品或服务，即应推定有混淆的可能，而未规定在近似商标用于类似商品或服务时也应作这种推定°而我国《商标法》第28条和第52条第（一）项的规定以及司法实践中的做法无疑等于在近似商标和类似商品上也作了这种推定。

上述立法和实践产生的效果是，在消费者本来不会发生混淆的场合（包括对产源的混淆和赞助、许可等的混淆），由于法律实施的结果，消费者以后在相同或类似商品上看到相同或近似商标时，'也会以为在后商标所标示的商品与在先商标存在某种联系，或是出自同一来源，或是存在赞助、许可等关系。显然，这是法律创造了消费者的印象，而不是消费者的印象创造了法律。或者也可以说，是法律创造了混淆。

如果仅根据商标相同或近似和商品相同或类似就可以拒绝在后商标的注册或认定其侵权，商标法上混淆的概念就完全可以取消。事实上，在相同或类似商品上使用近似商标，或在类似商品上使用相同商标，可能因为多种原因而不会导致混淆。商标近似和商品类似并不总能决定混淆的存在，商标近似但不会导致混淆的例子在实践中并不少见。例如，作为商标，“长安奥拓”和“江南奥拓”不可谓不近似，如果用在普通商品上，消费者完全有可能以为它们是同一所有人的两个商标，或者至少可能以为两者之间存在某种关'联关系，即在认识上可能发生混淆。但由于这两个商标是用于汽车（相同商品），鉴于汽车这一商品的昂贵价格，消费者不可能发生误认。

从国外和国际立法来看，除对相同商品上使用相同商标一般推定存在混淆的可能（如TRIPS第16条第1款）外，对于类似于我国《商标法》第28条和第52条第（一）项所规定的情形，各国商标法大多明确地将混淆可能的存在作为拒绝注册或认定侵权成立的前提。我国《商标法》的前述规定显然与国际通行做法不符。不管是立法者有意为之还是出于疏漏，上述规定客观上都可能导致对在先商标的过度保护。