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    商标注册过程中的商品类似

    发布日期:2021-12-10 09:39:05 作者:企红网 【关闭】
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    争议商标所覆盖的商品是否类似是认定混淆的可能时应予考虑的另一个因素。柏同或近似商标使用在相同或类似商品上,混淆的可能性就大。反之,混淆的可能性就小或没有混淆的可能。

    根据我国《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定,类似商品是指在功能、用途、消费对象、销售渠道等方面相关,或者存在着特定联系的商品。类似服务是指在服务的目的、方式、对象等方面相关,,或者存在着特定联系的服务。《‘最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:"商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商品与服务类似$是指商品和服务之间存在特定联系,容易使相关公众混淆J

    研究商品的类似问题离不开对《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》(简称《尼斯协定》)地位的探讨。《尼斯协定》第2条第(1)款规定:“按照本协定规定的要求,分类的效力取决于特别同盟的每一个国家。特别是在对任何商标提供保护的范围或对服务商标的认可方面,对特别同盟国家不具有约束力J《商标法条约》第9条第2款规定:

    “(a)商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的同一类别之下而视为类似;

    “(b)商品或服务不一定因商标主管机关在其任何注册或公告中将它们列在《尼斯分类》的不同类别之下而视为不类似。”

    我国国家工商行政管理总局商标局根据《尼斯协定》并结合我国具体情况,制订了《类似商品和服务区分表》(以下简称《商品区分表》)。该区分表在其说明中指出:“《商品区分表》是商标审查人员、管理人员、商标代理人、商标申请人以及商标使用人判断商品和服务类似与否的主要依据和参考工具,但不是唯一性的法规性文件。对于某些商品和服务是否类似还要结合商品的功能、用途、交易方式和具体的服务行业、服务实施场所、服务的对象等实际情况进行判断。”根据《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定,对商品或服务类似的判断:(1)以普通消费者对商品或者服务的客观认识进行综合判断;(2)《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为认定类似商品或者服务的参考,但不是唯一的依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:“人民法院依据《商标法》第五十二条第(一)项的规定,认定商品或者服务是否类似,应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”

    比荷卢统一商标法》第13条B节规定:“在判断商品或服务的类似性时,为商标注册的目的而采用的管理性分类不得用作判断?的标准。”

    美国,商标主管机关和法院同样认为,为注册和管理的便利而对商品和服务所作的分类,不能作为判断是否存在混淆的可能的依据。这种分类“既没有限制也没有扩大注册商标的保护范围、正如美国专利与商标局指出的:“分类体系的建立只是为了(专利与商标)局的便利,并不表明分在同一类的商品就一定是关联的(related),或者分在不同类别就不关联。”因此,侵权人的商品与商标注册人的商品处于不同的分类对混淆可能的认定并不具有决定性的意义。由此可见,商标主管机关为管理上的便利而制定的商品和服务的分类表,对于在商标侵权案件中认定商品或服务的类似仅具有有限的意义。在有些法域,甚至可能完全不具有参考价值。事实上,除我国商标主管机关和最高人民法院的相关法律文件赋予此类分类表以有限的参考价值外,无论是《尼斯协定》本身,还是《商标法条约》、《比荷卢统一商标法》以及美国的立法与实践,都不认为分类表在判断混淆的可能时有什么价值。不仅如此,如前所述,《比荷卢统一商标法》甚至明确禁止将分类表作为判断标准。

    各国在认定商品类似及混淆的可能时,不以分类表为依据是有道理的。因为一般消费者可能并不具有商品分类方面的知识,他们甚至可能根本不知道有分类表的存在。更为重要的是,在普通消费者眼中,商品类似与否以及是否可能发生混淆,与商品的人为分类可能毫无关系。因为现实中不同类别的商品间发生混淆的现象大量存在。如在啤酒和白酒上使用相同或近似商标,消费者完全有理由相信它们是出自同一来源,尽管啤酒和白酒在分类表上属于不同类别。

    对于在实践中如何认定商品类似,各国并无统一标准,但在实际认定商品类似时所考虑的因素却有很多相似和交叉。在欧盟,一号指令并未就商品类似提供具体的认定标准,只是在序言第10段笼统地提及“必须结合混淆的可能来解释相似的概念”。但欧洲法院还是通过判例提出了在判断商品类似时需要加以考虑的若干因素。在佳能(Canon)案中法院指出:“在评估有关商品或服务的类似性时……所有与这些商品或服务有关的一切因素都应予以考虑。这些因素特别包括商品或服务的性质、其最终用户和使用方法以及它们彼此是否构成竞争或相互补充。”

    除以上因素外,商品的目的、其制造者、分销和零售渠道以及商品或服务的提供场所等,也是判断类似性时必须考虑的因素。OHIM异议处在2000年处理的坎贝尔(Campbell)案即涉及这些因素。该案中,异议商标注册在第29类和第30类,被异议商标注册在第42类。异议处认为,被异议人提供的餐饮服务中所使用的原料部分属于第29类项下的商品这一事实,并不当然导致异议人所提供的商品和被异议人所提供的服务构成类似。两者分销渠道不同,目的也不同。由于本案中制作食品和提供服务的场所清楚地分离,且公众也明确地认识到这种分离,因此,虽然两者都与食品有关,但这种一定程度的接近并不自动构成两者类似。不过异议处也承认,在某些特殊情况下,这些商品或服务也可能构成类似。如在提供饮食服务的场所使用了食品原料提供者的商标,或者在先商标通过使用已获得突出的显著性。异议处在这一案件中所表达的意见不仅扩大了认定相似性时考虑因素的范围,而且表明,类似不仅可以存在于商品与商品之间、服务与服务之间,也可以存在于商品与服务之间,尽管两者的性质本不相同。

    美国商标法上不存在“类似商品”的概念,与此对应的是“关联但非竞争商品"(related,butnon-competitivegoods)的概念,一般称为“关联商品”(relatedgoods)o但“关联但非竞争”只是美国现代商标法上的概念。商标权的保护范围在美国经历了一个发展和演变的过程。在早期,商标权的保护范围仅限于“竞争性商品"(competitivegoods),1905年的商标法将保护范围扩大到具有“相同描述性特征”(samedescriptiveproperties)的商品,但与现代各国商标法上“类似商品”的范围仍相去甚远。商标权保护范围扩犬到关联商品的转折性判例是第二巡回法院于1917年审理的杰迈玛大婶(AuntJemima)案。该案中,原告的商标AuntJemima用于煎饼面糊,被告则将同一商标用于煎饼糖浆。法院指出:“商品尽管不同,但可能密切关联,以至于仍可能导致衡平法上应予禁止的损害。糖浆和面粉均属食物类产品,而食物类产品通常会一起使用。很显然,看到在糖浆上使用这一商标的公众,或者这些公众中的大多数,可能会认为糖浆是由原告制作的。……这样,原告的声誉就处于被告的掌控之中。这将使被告能够从原告的声誉和广告中获取利益。我们认为这些属于财产权利,应受到衡平法上的保护。”该案的重大突破在于将商标权的保护范围扩大到关联商品,其所确立的商标权保护范围通常被后世称作杰迈玛大婶规则。该案之后,1928年的Yale案使商标权保护范围扩大到“关联但非竞争”商品得到进一步确认。该案中,申请人根据1905年商标法申请注册YALE商标用于手电筒和电池,异议人的同一商标则用于其生产的锁和钥匙。有趣的是,该案判决仍是根据1905年商标法所确认的“相同描述性特征”的理论作出的。但汉德法官认为,1905年商标法中的“相同描述性特征”一词不可能是指它字面上所指的那种意思,并发表了一段为后世经常引用的意见:

    “近年来人们承认,商人对在他自己的经营领域之外使用其商标的行为有足够的经济利益,证明法院干预的正当性。他的商标就是他的真实身份的印记;他用商标来担保他的商品;他的名声的好坏也都附载于商标。如果另一个人使用了他的商标,那就是借用了他的声誉,此时他声誉的好坏就不再由他自己控制。即使借用人没有玷污该商标,或通过使用该商标而抢走其生意,这种使用仍是一种损害。因为声誉就像一张脸,是其占有者或创造者的标志,其他人只能将其作为面具使用。因此人们已逐渐认识到,除非借用人的使用与所有人的使用完全不同,以致确保在两者间不会发生任何混同,否则这种使用就是非法的。”

    在AuntJemima案和Yale案之后很长一段时间,这两个案件所表达的观点并没有得到大多数法院的支持。一些法院认为关联商品规则对商标权的保护走得太远,创造了一种“垄断性”权利。大约在20世纪60年代,将商标权的保护范围扩大到关联商品的做法才为大多数法院所接受。

    但是对如何确定关联商品的范围,美国各法院的做法很不统一。在实践中,美国法院是为混淆的可能设立一个综合的判断标准,而不是分别为商标近似和商品类似(关联商品)设立判断标准。这样一个综合的判断标准涉及多项需要考虑的因素,有的因素涉及商标,另一些则涉及商品,还可能有一些涉及商标和商品以外的其他因素如消费者的背景,等等。每一个巡回法院都有自己的判断标准,而这些标准所包含的应予考虑的因素并不完全相同。因此有专家提醒律师,在不同的巡回法院打官司,一定要使用该法院自己的判断标准,而不能依赖其他巡回法院的标准。不仅如此;同一法院在不同历史时期对同一性质的问题也可能发生立场上的改变,一个早先的判例在当前的案件中未必能作为先例援引。更有甚者,同一法院的不同法官在商标权保护范围问题上的立场甚至尖锐对立,此以美国第二巡回法院最为典型。…

    总体上看,美国法院对关联商品的判断是采取主观标准,即以是否可能引起消费者的混淆为标准Q虽然在判断混淆的各因素中有的因素也涉及商品的自然性质,但对这些因素的分析都是以其是否可能导致消费者的混淆为出发点的。商品的自然性质不是判断商品是否关联的标准。或者说,美国法院在认定商品关联时不是根据相关商品内在的共同品质,而是根据购买者的判断,即购买者可能相信这些标有近似商标的商品系出自同一来源,或以某种方式与同一个公司相联系或由其赞助。因此,商品关联不是指其在自然性质上有某种关系,而是指在消费者的脑海中它们是否存在某种骁系,如是否出自同一来源、是否存在附属、赞助关系,等等。’

    既然不能以商品的自然性质而只能以消费者的印象作为判断关联商品的依据,就必须找到一个判断消费者在什么情况下可能发生混淆的标准。对此,美国法院使用的是“自然扩张”的理论。即如果在先商标的所有人有可能将其生产经营范围自然扩张到在后商标所标示商品的领域,则消费者就有可能发生混淆,两个商标所标示的商品就属于关联商品,商标侵权就可能被认定。但是,各个法.院对扩张的可能性的把握宽严不一。有的法院认为,除非原告能够证明他有很大可能迅速扩张到被告经营的领域,否则扩张的可能性就没有说服力。另一些法院则认为,只要有扩张的可能就可以阻止被告在其产品上使用与原告的相同或近似的商标。美国海关与专利上诉法院也曾指出,“当前没有扩大商标的使用范围的意图并不是一个重大的考量因素”。事实上,在考虑扩张的可能性时,多数法院主要不是考虑在先商标所有人扩大其商标使用范围的意图,而是消费者是否会认为其已经扩张。因此,在EFLON案中,尽管特富龙(TEFLON)涂料用于拉链的技术障碍尚未克服,TEFLON不可能扩张到EFLON所标示的拉链产品上,但法院还是认为消费者可能以为已经发生了此种扩张,因而判定侵权成立。美国《第三次不公平竞争法重述》说得更明确:“如果消费者相信,即使是错误地相信,(商标的)在先使用人所促销的那一类商品的生产者有一种向在后使用人所促销的那一类商品市场扩张的自然趋势,混淆就可能发生。另一方面,在先使用人关于未来扩张的意图,对潜在的购买者发生混淆的可能通常没有影响。”据此我们可以得出结论,如果消费者认为在后商标在其所标示的商品上的使用是在先商标所有人向这一领域扩张的结果,两个商标所标示的商品即为关联商品。法院在认定关联商品时对商品的自然性质可以不予考虑,尽管商品的自然性质可能会影响消费者的判断。

    根据“自然扩张”理论认定混淆是以在后商标首次使用时为准,而不一定是以案件发生时为准。如果在后商标首次使用的领域即属于在先商标可能“自然扩张”的领域,混淆就可能被认定。但是,如果在后商标在这一领域已使用很长时间,在先商标所有人此前并未阻止其使用,则其在决定扩张时就不能阻止他人继续使用。不仅如此,他甚至可能被禁止作此种扩张。正如汉德法官所说,“(在先商标)所有人在这种附属市场上的权利很容易丧失;这些权利必须及早主张,否则,这些权利就可能成为收获他人劳动成果的手段。”

    从以上分析中可以看出,各国在类似商品的认定标准上存在一些共同之处,即将是否可能引起消费者的混淆作为判断商品是否类似的根据。在我国,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,类似商品“是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品”;在欧盟,尽管欧洲法院和OHIM在实践中也提出了一些客观标准,但一号指令明确要求“必须结合混淆的可能来解释相似的概念”;美国法院则明确地将是否可能引起消费者的混淆作为判断关联商品的标准。

    从逻辑上分析,将是否可能引起消费声的混淆作为判断商品是否类似的标准的合理性是值得怀疑的。首先,分析商标是否相同或近似以及商品是否相同或类似,目的是为了证明客观上是否存在混淆的可能。类似是因,混淆是果。如果混淆的可能已经被确认,商标是否近似和商品是否类似均已无须再作分析。其次,尽管在商标已经相同或近似的前提下,商品的相同或类似更容易导致混淆,但却不能认为只要存在混淆的可能,就必然意味着商品相同或类似。正如英国雅各布法官所指出的,“在袜子或自行车上使用Kodak商标完全可能造成混淆,这并不妨碍这些商品同胶卷或照相机不类似。”我国实践中发生的“大湖”果汁饮料在其包装、装潢被他人模仿后,消费者在果汁饮料和洗发露之间发生混淆的案例也说明,商品类似并不总是混淆发生的必要条件,此时导致混淆发生的因素不是商品类似,而是商标或装潢的近似。“一旦将混淆问题引入商品类似的认定,则又会造成另一个问题:一方面,认定混淆取决于商品或服务是否类似,另一方面是否会有混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准,这似乎成了一个‘鸡生蛋,蛋生鸡’的循环问题”。因此,在判断商品是否类似时,正确的做法是采用客观标准而不是主观标准,即以普通消费者的眼光,根据商品本身的性质、用途、最终用户等因素作出判断,而不是倒果为因地把是否可能引起消费者混淆作为判断标准。

    与商品类似的认定有关的另一个问题是,商标的知名度是否会影响商品类似的判断,即就一个弱商标而言不构成类似的两种商品,当其与一个强商标结合时是否会被认定为类似。

    上一节有关商标近似的分析中曾经提到,在先商标的知名度(显著性)对两个商标是否近似或近似程度的判断并无影响,类似的结论同样适用于对商品类似的判断,即商标的知名度对商品是否类似或类似程度的判断没有影响。诚然,商标的知名度越高,发生混淆的可能性越大,因此驰名商标的保护范围应比普通商标宽。但是,对驰名商标给予较宽范围的保护并非因为本来不类似的商品在与驰名商标结合后就变成为类似商品,而是因为普通消费者在此种场合更容易误认为驰名商标所有人已将其经营范围“自然扩张”到了在后的普通商标所覆盖的领域,此时商品的类似与否及类似程度,已与混淆的认定没有关系。因此,在商品类似的认定上,不应当也不存在对普通商标和驰名商标适用所谓的“双重标准”。

    欧洲法院1998年审理的Canon案被我国有的学者理解为是采用了“双重标准”。但对该法院判决的分析却难以得出这种结论。在该案中,德国联邦法院提交欧洲法院作出初步裁定的问题是:在评估两个商标所覆盖的商品或服务的类似性时,可否考虑在先商标的显著性,尤其是其盛誉,从而在公众认为该商品或服务是来自不同的原产地(placeoforigin)时,仍然判定存在一号指令第4条第1款(b)项意义上的混淆的可能?欧洲法院将这一问题分解为两个问题。它认为,该问题的前一部分实质上是问,根据对一号指令第4条第1款(b)项的适当解释,在判定两个商标所覆盖的商品或服务之间的类似是否足以引起混淆的可能时,应否考虑在先商标的显著性,尤其是其声誉;后一部分实质上是问,在公众认识到有关的商品或服务有不同的原产地时,是否可能存在一号指令第4条第1款(b)项意义上的混淆的可能。欧洲法院对这一问题的改写是否忠实地反映了德国联邦法院的本意暂且不论,但有一点是明确的,即欧洲法院此处并不是要讨论两种本不类似的商品在其与享有盛誉的商标结合后,是否可能成为类似商品。它所讨论的是:在两个商标所覆盖的商品或服务已经类似的情况下,在判断此种类似是否足以引起混淆的可能时,应否考虑在先商标的显著性尤其是其声誉?判决书的措辞清楚地表明了这一点。法院在随后的分析中指出,根据一号指令序言第10段,对混淆的可能应作综合的判断。这种综合判断意味着相关因素之间可能相互关联,尤其是商标的近似性和商品或服务的类似性之间可能彼此关联。因此,商品或服务之间较低程度的类似性可能被商标之间较高程度的近似性所抵消,反之亦然。法院甚至进一步强调,如果要适用第4条第1款(b)项,即使一个商标同另一个具有高度显著性的商标完全相同,仍然必须提供证据证明两个商标所覆盖的商品或服务类似。显然,法院并没有认为在先商标的显著性会对商品类似的判断产生什么影响。法院最后的结论是:根据对一号指令第4条第1款(b)项的适当解释,在判定两个商标所覆盖的商品或服务之间的类似是否足以引起混淆的可能时,应当考虑在先商标的显著性,尤其是其声誉。由于商标的显著性越强,存在混淆的可能性越大,强显著性的商标受到的保护更宽已成为一项普遍的共识,因而法院在判决中要求在判定混淆的可能时考虑在先商标的显著性也属顺理成章。判决并未涉及商品类似的判断问题,也没有将商标显著性的强弱与商品类似与否的判断挂钩。它只是表明,在判断商品的类似程度是否足以引起混淆的可能时,需要考虑在先商标的显著性。因为在认定混淆的可能时,在先商标的显著性越强,法律对商品类似程度的要求就会越低。商标的显著性与商品的类似性本身并无必然的联系。正如雅各布法官所说,“商品类似与否,同注册商标或被告的标记毫不相干”。在商品类似与否的判断上,欧洲法院并没有对普通商标和驰名商标适用不同的标准。


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