商标反淡化法在欧洲的发展
虽然现有的资料表明，淡化概念最早是在欧洲的法院提出，被认为实际上是适用淡化理论的最早的判例也出现在欧洲，但淡化理论和实践在欧洲却远不如在美国发达和丰富。事实上，欧洲法上迄今为止也并没有淡化的概念而只有联想的概念。
在欧洲，与淡化概念相对应的联想的概念最早出现在1971年的比荷卢商标法中。该法第13条规定，商标所有人依其商标专用权，可以禁止他人在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的标志。但与其他各国商标法不同的是，这种禁止使用的基础不是在公众中存在混淆的可能，而是存在联想的可能（likelihoodofassoci?ation）。在比荷卢商标法中，混淆的概念完全被联想的概念所取代。比荷卢法院在1983年的一个案件中，解释了以联想的概念取代混淆的概念的合理性：”如果标记可能产生同商标的联想，公众就可能将两者联系起来。这种联系，不仅是在可能让人认为产品的来源相同或相关的情况下，会损害在先商标，而且在即使不存在混淆时也会有损害。事实上，因看到某一标记无意中想到一个商标,从而造成两者之间的联想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此淡化该商标的彩象。”比荷卢官方后来在Sabel案中进一步指出，联想的可能可以在三种情形下产生，在这三种情况下,在后商标都不应给予注册，或应禁止其使用。
在比荷卢的推动下，欧盟一号指令引入了“联想的可能”这一提法。根据一号指令，如果“有在公众中引起包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能”，在先商标所有人有权阻止在后商标的注册或请求禁止其使用。不过，一号指令的这一规定是将联想的可能纳入到混淆的可能的范畴之内，从字面上解释，联想的可能只不过是混淆可能的一种形式，在不能证明混淆的可能时，法院不能仅依联想的可能判定侵权成立。换句话说，一号指令并没有用联想的可能取代混淆的可能，这与比荷卢商标法的规定存在本质的不同。因此可以说，.联想只是在比荷卢商标法中才是与淡化对应的概念，而在一号指令中，联想的可能只不过是混淆的可能的下位概念，联想的可能本身并不能成为一个独立的诉由。事实上，欧盟商标法上虽然有反淡化的实质性规定，却没有关于淡化的任何明确概念。
欧盟商标法上有关反淡化的实质性规定主要体现在一号指令第4条第3款、第4款a项和第5条第2款。第4条第3款规定：“一个商标如果与一个第2款意义上的在先共同体商标相同或者近似，且将要或已经注册在与该在先共同体商标注册的商品或服务不相类似的商品或服务上，如果该在先共同体商标在共同体内享有盛誉：而在后商标无正当理由的使用可能不公平地利用在先商标的显著性或声誉，或者对在先商标的显著性或声誉造成损害，则该商标也不应注册或已经注册的应宣布其无效
第4条第4款a项是针对只在成员国享有盛誉的商标的注册,第5条第2款则是针对注册后使用中的侵权问题，其实质内容均与第4条第3款相同。但是，上述条款既没有使用联想的概念也没有使用淡化的概念。由于“不公平地利用在先商标的显著性和声誉造成损害”的行为，既可能是混淆行为也可能是淡化行为，因此上述条款并不是专门的反淡化条款，而只是包含了反淡化的内容。针对在共同体内享有盛誉的共同体商标，一号指令第4条第3款所提供的这种扩大保护是强制性的，其使用的相关措辞是“应当”(shall)或“不应当”(shallnot)；而对于国内商标，一号指令则只是授权成员国“可以"(may)提供扩大的保护。此外，扩大保护的规定没有溯及力。根据第5条第4款，在有关规定生效之前已经有效使用的标记，在这类规定生效之后可以继续使用。第5条第5款的规定则承认成员国将对声誉商标的保护扩大到非商标性使用的现有规定的效力，即一个标记的使用不公平地利用了在先商标的显著性或声誉，或对其显著性或声誉造成损害的，对该标记仍可不予注册或禁止其使用。
一号指令生效后，欧盟成员国大都对国内商标法作了相应调整以使其与一号指令一致，而涉及反淡化的条文则基本上照搬了一号指令的措辞。
通过以上分析可以发现，美欧在反淡化问题上的做法存在重大差异。在美国，成文法和判例法上都明确使用了淡化的概念，有反淡化的专门立法并在联邦立法中对淡化作出了明确的定义。而欧盟商标法虽然有几个条文实质上涉及淡化问题，但这些条文既没有使用淡化的概念也没有使用比荷卢商标法上的联想的概念。笔者分析，这一现象的出现可能基于以下原因：一是欧盟立法者担心使用商标淡化的概念可能会导致对商标所有人的过度保护，使商标成为分割市场的工具，从而妨碍欧洲统一大市场的建立；二是一号指令第4条第3款及相关条款所称的不当利用或损害行为，并不仅限于淡化行为，因而不便使用淡化的概念；三是一号指令已将联想作为混淆的一种形式，而第4条第3款及相关条款既可适用于混淆行为，也可适用于淡化行为，并不以混淆的存在为前提;因此联想的概念也不能包含上述条款所涉及的行为。尽管如此，一号指令已实际包含反淡化的内容则是没有疑问的，尽管其相关条款并不是专门的反淡化条款。
在欧洲，与淡化概念相对应的联想的概念最早出现在1971年的比荷卢商标法中。该法第13条规定，商标所有人依其商标专用权，可以禁止他人在相同或类似商品上使用与其商标相同或近似的标志。但与其他各国商标法不同的是，这种禁止使用的基础不是在公众中存在混淆的可能，而是存在联想的可能（likelihoodofassoci?ation）。在比荷卢商标法中，混淆的概念完全被联想的概念所取代。比荷卢法院在1983年的一个案件中，解释了以联想的概念取代混淆的概念的合理性：”如果标记可能产生同商标的联想，公众就可能将两者联系起来。这种联系，不仅是在可能让人认为产品的来源相同或相关的情况下，会损害在先商标，而且在即使不存在混淆时也会有损害。事实上，因看到某一标记无意中想到一个商标,从而造成两者之间的联想，即可将在先商标的商誉转移到该标记上，并因此淡化该商标的彩象。”比荷卢官方后来在Sabel案中进一步指出，联想的可能可以在三种情形下产生，在这三种情况下,在后商标都不应给予注册，或应禁止其使用。
在比荷卢的推动下，欧盟一号指令引入了“联想的可能”这一提法。根据一号指令，如果“有在公众中引起包括同在先商标产生联想的可能在内的混淆的可能”，在先商标所有人有权阻止在后商标的注册或请求禁止其使用。不过，一号指令的这一规定是将联想的可能纳入到混淆的可能的范畴之内，从字面上解释，联想的可能只不过是混淆可能的一种形式，在不能证明混淆的可能时，法院不能仅依联想的可能判定侵权成立。换句话说，一号指令并没有用联想的可能取代混淆的可能，这与比荷卢商标法的规定存在本质的不同。因此可以说，.联想只是在比荷卢商标法中才是与淡化对应的概念，而在一号指令中，联想的可能只不过是混淆的可能的下位概念，联想的可能本身并不能成为一个独立的诉由。事实上，欧盟商标法上虽然有反淡化的实质性规定，却没有关于淡化的任何明确概念。
欧盟商标法上有关反淡化的实质性规定主要体现在一号指令第4条第3款、第4款a项和第5条第2款。第4条第3款规定：“一个商标如果与一个第2款意义上的在先共同体商标相同或者近似，且将要或已经注册在与该在先共同体商标注册的商品或服务不相类似的商品或服务上，如果该在先共同体商标在共同体内享有盛誉：而在后商标无正当理由的使用可能不公平地利用在先商标的显著性或声誉，或者对在先商标的显著性或声誉造成损害，则该商标也不应注册或已经注册的应宣布其无效
第4条第4款a项是针对只在成员国享有盛誉的商标的注册,第5条第2款则是针对注册后使用中的侵权问题，其实质内容均与第4条第3款相同。但是，上述条款既没有使用联想的概念也没有使用淡化的概念。由于“不公平地利用在先商标的显著性和声誉造成损害”的行为，既可能是混淆行为也可能是淡化行为，因此上述条款并不是专门的反淡化条款，而只是包含了反淡化的内容。针对在共同体内享有盛誉的共同体商标，一号指令第4条第3款所提供的这种扩大保护是强制性的，其使用的相关措辞是“应当”(shall)或“不应当”(shallnot)；而对于国内商标，一号指令则只是授权成员国“可以"(may)提供扩大的保护。此外，扩大保护的规定没有溯及力。根据第5条第4款，在有关规定生效之前已经有效使用的标记，在这类规定生效之后可以继续使用。第5条第5款的规定则承认成员国将对声誉商标的保护扩大到非商标性使用的现有规定的效力，即一个标记的使用不公平地利用了在先商标的显著性或声誉，或对其显著性或声誉造成损害的，对该标记仍可不予注册或禁止其使用。
一号指令生效后，欧盟成员国大都对国内商标法作了相应调整以使其与一号指令一致，而涉及反淡化的条文则基本上照搬了一号指令的措辞。
通过以上分析可以发现，美欧在反淡化问题上的做法存在重大差异。在美国，成文法和判例法上都明确使用了淡化的概念，有反淡化的专门立法并在联邦立法中对淡化作出了明确的定义。而欧盟商标法虽然有几个条文实质上涉及淡化问题，但这些条文既没有使用淡化的概念也没有使用比荷卢商标法上的联想的概念。笔者分析，这一现象的出现可能基于以下原因：一是欧盟立法者担心使用商标淡化的概念可能会导致对商标所有人的过度保护，使商标成为分割市场的工具，从而妨碍欧洲统一大市场的建立；二是一号指令第4条第3款及相关条款所称的不当利用或损害行为，并不仅限于淡化行为，因而不便使用淡化的概念；三是一号指令已将联想作为混淆的一种形式，而第4条第3款及相关条款既可适用于混淆行为，也可适用于淡化行为，并不以混淆的存在为前提;因此联想的概念也不能包含上述条款所涉及的行为。尽管如此，一号指令已实际包含反淡化的内容则是没有疑问的，尽管其相关条款并不是专门的反淡化条款。
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