商标淡化行为——主观方面

商标淡化作为商标侵权行为的一种，其构成要件中是否包括在后使用人的主观过错，需要对行为人的主观方面在一般侵权行为构成中的地位加以分析。

在美国的MeadData案中，斯威特（Sweet）法官提出的判断淡化的六标准中包含了在后商标使用人的掠夺意图（predatoryin-怕nt）,但适用这一标准的美国法院对掠夺意图在淡化认定中的地位和作用都存在不同认识。一些法院认为掠夺意图是构成淡化的一个要素（element）,另一些法院则认为其只是一个考虑因素（fac?tor）,即认为掠夺意图的存在有助于淡化的认定，但并不是淡化构成的必要条件。FTDA和TDRA的淡化定义中也均未包括在后使用人的主观恶意。

欧盟一号指令禁止在后商标“没有正当理由的使用”不公平地利用或损害在先的声誉商标的显著性或声誉。从字面上看，“没有正当理由”似乎表明了对在后使用人主观过错的要求。但这一措辞究竟有多大实质意义即使在欧盟国家也遭到质疑。英国1994年修订其《商标法》引入这一条款时，商标法案委员会帕斯顿（Peston）勋爵即对“没有正当理由”一语感到困惑。他指出：“我们应该问自己一个问题……即是否有人可以有正当理由地不公平利用（在先商标的显著性或声誉）。这就是问题所在。我想我们‘所有人都会认为这是荒谬的J"我希望委员会每一位成员都同意这一看法，即草案中的这一条款没有什么意义。”斯特拉克莱德(Strathclyde)勋爵对此回应道：“我也希望避免在法案中出现任何看上去相互矛盾或愚蠢的内容。”但是，“我不想冒险改变一个在所有成员国都具有相同意义的条款的含义。”可见，英国立法者实际上也认识到一号指令中“没有正当理由”这一措辞没有什么实质意义，只是由于一号指令对所有成员国都有相同的约束力，而其他成员国又都接受了一号指令的措辞，英国不想冒险对这一条文的措辞作任何改变，以免造成对同一条款在理解上的分歧。有学者认为，一号指令中上述措辞可能只是意在授予法官以自由裁量权,使其能够对应予禁止的行为的范围加以适当限制。笔者认为这一理解是可信的。根据这一理解，在后使用人的主观恶意在欧盟也不是淡化行为的构成要件。

商标淡化是一种客观事实，不管在后使用人主观上有无“搭便车”的故意，其使用行为都有可能在客观上构成淡化。主观过错的有无对确定商标淡化的救济措施有重要意义，但对淡化行为的成立本身没有影响。