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    在商标淡化方面的立法思路

    发布日期:2021-12-14 09:14:58 作者:企红网 【关闭】
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    中国在制定反淡化法时需要予以特别考虑的几个具体问题做一些讨论。

    (一)立法体例

    世界各国商标反淡化的立法体例大致可归纳为两种:一是将商标淡化作为一种不正当竞争行为,在反不正当竞争法中作出规定;二是将其纳入商标法体系中,具体又有两种做法:一种做法是对反淡化制度单独立法,然后将这一单行法纳入到商标法典中,美国即是采取这种做法。但美国1995年的《联邦商标淡化法》(FTDA)以及2006年修订的《商标淡化修正法》(TDRA)虽然都是作为《联邦商标法》的一个条款(第43条C款)而纳入联邦商标法,其在实践中更多的是被作为一部独立的法律对待的。另一种做法则是直接在商标法中规定原则性的反淡化条款Q多数国家采取后一做法。笔者认为,我国的商标淡化法在立法体例上既不宜采取由《反不正当竞争法》加以规定的模式,也不宜单独立法,而应在《商标法》中直接规定反淡化内容,但这些内容不应只是原则性的,而必须是详细具体的可操作性规范。理由是,首先,商标淡化行为能否作为一种不正当竞争行为尚有疑问,因此由《反不正当竞争法》对其加以规定并不合适。本文认为,商标淡化只能发生在非竞争者之间,即在后商标是使用在与在先商标不同的领域。由于两者之间不存在竞争关系,因此将反淡化规定纳入《反不正当竞争法》框架之内是否正当,就值得怀疑。其次,即使商标弱化行为可以视为一种广义的不正当竞争行为,但商标淡化除弱化之外,还包括退化,如在书籍和词典中将他人商标用作通用名称等。这一类退化行为显然不是任何意义上的竞争行为。《反不正当竞争法》将这一类行为也纳入其调整范围显然说不通,而如果对此不作规定又会使淡化制度残缺不全。再次,与混淆一样,商标淡化也是一种商标侵权行为,淡化制度的理论基础是商标权保护范围的扩张。从国外实践来看,原告往往在由同一事实引起的商标侵权案中既提出混淆的指控又提出淡化的指控,因此由《商标法》对混淆和淡化问题统一加以规定既符合法理也便利司法。而理论界一般认为《反不正当竞争法》只是对知识产权提供附加的或补充的保护。淡化制度是商标法上的一项重大制度,不在《商标法》而在《反不正当竞争法》中规定这一制度显属不妥。最后,《商标法》中的反淡化规定不应只是原则性的一两个条文,而应该对淡化的定义、类型、构成和救济等问题作出明确具体的规定。这是因为,淡化制度大大扩张了商标权的保护范围,法律必须对这一制度的适用范围作出明确而严格的限制,否则这一制度就可能被商标权人滥用而成为其打击竞争对手,阻碍竞争的手段。

    (二)反淡化规定与现行《商标法》第13条的关系

    我国理论界认为现行《商标法》第13条(主要是其第2款)实际上是反淡化规定者大有人在。但如前所述,第13条所提供的仍然是基于混淆的保护,与商标淡化无关。我国在制定反淡化法(可体现为《商标法》中的若干反淡化条款)时,保护对象概念的使用可能会与现行《商标法》第13条发生牵连。根据我国《驰名商标认定和保护规定》第2条,驰名商标是指“在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”,而“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等"。由于我国《商标法》第13条第2款对驰名商标提供跨类保护的基础是在后商标对他人驰名商标的复制、模仿或者翻译“误导公众”,因而要求驰名商标只需在“相关公众”中驰名是合理的。但是,能够获得基于混淆而提供的跨类保护的驰名商标,并不当然有资格获得基于淡化而提供的跨类保护。理由是,在该商标驰名的领域即“相关公众”之外,“一般公众”对该商标可能并不知晓,因而也无所谓淡化问题。因此,驰名商标若要获得反淡化保护,其驰名范围必须超越“相关公众”。这样一来,我国在制定反淡化法时对该法保护对象的称谓就可能存在两种选择:一是保留现行《商标法》第13条和《驰名商标认定和保护规定》的相关内容,,在反淡化法中使用“高度驰名商标”一词以与现有的“驰名商标”概念相区别;二是取消现有的仅对驰名商标提供跨类保护的规定,为所有注册商标提供基于混淆的跨类保护,从而在提供此类保护时不使用驰名商标的概念,而仅在提供反淡化保护时使用这一概念。前一种选择的结果是“驰名商标”和“高度驰名商标”两个概念以及与之相应的两套认定标准并存。这一选择的优点是简便易行,不需触动既有的驰名商标保护制度。但笔者认为后一种选择更具合理性。

    我国现有的驰名商标保护制度与多数国家的相关制度一样,都是根据《巴黎公约》和TRIPS建立起来的。但《巴黎公约》第6条之二除对未注册驰名商标有些价值外,其对已注册驰名商标而言可谓毫无意义,因其对已注册驰名商标提供的保护并不比普通商标多,即仍将其保护范围限于相同或类似商品,而TRIPS则为已注册的驰名商标提供了跨类保护。

    对驰名商标提供跨类保护是基于这样一种假定,即当一个与驰名商标相同或近似的在后商标用于不同的领域(即跨类)时,消费者可能会误以为是驰名商标所有人将其业务扩展到了这一领域,或者是在后商标所有人与驰名商标所有人之间存在某种经济联系如许可、联营等等。而如果在先商标为非驰名商标,则消费者不会产生此种误解,因.而对普通商标不需提供跨类保护。但这种假定并不符合人们的认识规律。当一个与在先商标相同或近似的商标出现在另一个不同的领域时,并不会仅仅因为在先商标没有被认定为驰名商标而当然不会发生混淆。在我国驰名商标认定实践中,尽管《驰名商标认定和保护规定》列举了认定驰名商标时可以考虑的各种因素,但即使认定主体不带任何偏见,这种认定仍然不可避免地会带有较强的主观性,在很多驰名商标与非驰名商标之间,往往并不存在一条截然分明的界限。商标由不驰名到驰名是一个渐进的过程,没有理由认为一个商标一旦达到特定的驰名度,其享受跨类保护的障碍就会突然消失,在另一个完全不同的领域对该商标的使用就可能导致混淆,而在其达到这一特定驰名度之前绝对不会发生混淆。在不同领域使用与在先商标相同或近似商标是否可能导致混淆,需依个案而定,与在先商标是否驰名没有必然联系。当然,如果在先商标具有较高的知名度,混淆的可能性往往更大,但这仍然是一个必须依个案的具体案情来认定的事实问题。一般性地将商标驰名作为提供跨类保护的先决条件违背了民事主体平等原则,而一些地方法院基于保护本地商标的动机草率认定的驰名商标,则更难获得特殊保护°

    基于上述分析,笔者建议我国在修改《商标法》纳入反淡化制度时,借鉴美国的做法,改变现行《商标法》仅为驰名商标提供跨类保护的做法,在为商标提供跨类保护时取消驰名商标和非驰名商标的分野,对所有注册商标,不论驰名与否,一体提供基于混淆的跨类保护。而“驰名商标”一词则专用于有资格享受基于淡化的跨类保护的商标e当然,此时的“驰名商标”应有更严格的认定标准。

    (三)受保护商标的驰名范围

    受反淡化法保护的商标的驰名范围包括其驰名的地域范围和公众范围。就地域范围而言,正如本文第三章的分析所表明的,美欧立法实际上允许只在特定区域(在美国为各州,在欧盟为各成员国)驰名的商标,依各该区域的立法,在该区域范围内享受反淡化保护。但美欧立法的上述做法并不值得我国仿效。美国是联邦制国家,各州都有立法权;欧盟则由独立的主权国家所组成,每一个国家也都享有独立的立法权。这与我国作为单一制国家的背景完全不同。我国未来制定的反淡化法,最终只能是全国性的立法,因此,根据未来的《商标法》寻求反淡化保护的商标,必须在全国至少大部分地区驰名。如果允许各省根据自己的地方立法对只在本省驰名的商标(理论界称为著名商标)提供反淡化保护,没有理由不允许各地、市群起仿效。这种模式不仅会造成法制的不统一,而且可能模糊淡化和混淆的界限,甚至以淡化标准取代混淆标准,导致实践中对大量的商标提供反淡化保护,从而完全背离反淡化法的初衷。从国外反淡化法的起源及现状看,反淡化法的保护对象只限于少数具有很高知名度的商标。

    至于商标驰名的公众范围,由于本文主张在提供基于混淆的保护时,应取消驰名商标和非驰名商标的差别待遇,“相关公众”的概念对认定驰名商标就不再适用,有资格享受基于淡化的跨类保护的商标,其驰名范围必须超越“相关公众”。驰名商标的驰名范围超越相关公众有两种情况,一是该商标在一般公众中驰名,二是只在在后商标所覆盖的领域驰名。寻求反淡化保护的驰名商标究需在一般公众中驰名,抑仅需在在后商标所覆盖的领域驰名,值得研究。欧盟对仅在相关公众中享有盛誉的商标也给予反淡化保护,此种做法之不足取,前文已有分析。而美国TDRA已规定只有在一般公众中驰名的商标才构成驰名商标,从而才可能享受反淡化保护。笔者认为,与混淆不同,商标的淡化不会轻易发生,仅有有限数量的消费者认识到相同或近似商标表明了两个不同来源,并在在先商标和在后商标之间产生联想,并不足以导致淡化的发生。联想并不必然导致淡化。反淡化法的目的是制止淡化,而不是制止联想。将联想和淡化等同必然导致对商标权的过度保护,从而限制正当的竞争。实践中完全可能存在这样的情形,即原告的商标除在自己的领域驰名外,恰巧也在被告的领域驰名,而在其他所有领域都不驰名。此时很难想象在先商标的显著性或区别力会发生实际的淡化。而如果该商标在多个不同领域驰名,则有可能构成在一般公众中驰名,从而享受反淡化保护。据此,笔者的结论是,只有在一般公众中驰名的商标,才有资格获得反淡化法保护。当然,在一般公众中驰名并不要求每一位消费者都知晓该商标,但仍必须有足够数量的消费者认知。判断某一商标是否是高度驰名商标,现有判断驰名商标的标准仍可适用,只需将《商标法》第14条所列第一项因素中的“相关公众”改为“一般公众”即可。

    (四)淡化行为的具体表现形式

    本文认为,商标淡化行为的类型只应包括弱化和退化两种,丑化行为不应作为淡化的一种形式由商标法调整,而应由《反不正当竞争法》规定。弱化和退化行为在实践中有三种具体表现形式:

    1.在不相同或不相类似商品上使用与在先的驰名商标相同或近似的商标;

    2.将他人驰名商标用作企业字号;

    3.将他人商标用作商品名称。

    上述前两种形式属于弱化行为,第三种属于退化行为。除上述三种具体形式外,立法上不应设置兜底条款,即上述规定应是穷尽性的而不是示范性的。商标淡化行为仅限于上述三种,商标主管机关和法院在实践中不得在上述三种形式之外认定商标淡化。例如,域名中包括他人的驰名商标,或在广告中使用他人驰名商标作背景或陪衬等,尽管可能构成不正当竞争,但不得以商标淡化论。立法上之所以需要有如此严格的限定,是因为驰名商标的反淡化保护对其他经营者的行为自由有重大的限制效果,如对淡化的认定不作严格限制,反淡化制度可能演变成驰名商标所有人打击其他经营者以获取不正当竞争优势的工具。

    立法在规定淡化行为的具体形式的同时,还应就不构成商标淡化的情形作出规定。根据国外的立法与实践经验,以下行为不构成淡化:

    (1)在比较性广告中的使用。如前文所述,与反淡化法有关的比较广告主要使用在非竞争性的商品或服务上,实践中这类广告通常表现为广告主将他人驰名商标与自己的商标并用,以标榜自己产品或服务的高品质口由于这类广告不是利用他人的驰名商标标示自己的商品或服务,而是仍然用其指示商标所有人的商品或服务,因此消费者不会产生同一个商标现在标示着两个不同来源的印象,不构成商标淡化。’

    (2)各种形式的新闻报道与评论。不管新闻报道或评论对商标所有人作了正面还是负面的评价,也不管商标所有人能否接受这种报道或评价,在这种报道或评论中对驰名商标的使用都不构成商标淡化,商标权在任何情况下都不应构成对言论自由的限制。如果这种新闻报道或评论已构成对商标所有人名誉权的侵害,商标所有人可自循相应途径救济,与商标淡化无关。

    (3)各种非商业性使用,如词典编纂、文学创作等。但如果词典、作品等将他人驰名商标作为商品通用名称使用,则可能构成退化的淡化,商标权人有权得到救济。

    (4)各种形式的滑稽模仿。由于滑稽模仿只是为了幽默或讽刺,而不使用他人驰名商标标示自己的商品或服务,因此不构成淡化。

    (5)其他形式的合理使用。上述四种对驰名商标的使用形式严格说来都属于合理使用.,除此之外,实践中还可能存在其他形式的合理使用,如我国《商标法实施条例》第49条规定的各种情形。这些使用行为只要符合工商业务的诚实惯例,商标所有人无权禁止。


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