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    知识产权的法律特征

    发布日期:2021-12-18 11:45:53 作者:企红网 【关闭】
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    从世界多数国家和地区的关于知识产权的立法以观,多是采取分别立法的方式。其中包括如下单行法律:著作权法、专利法、商标法、商业秘密法(营业秘密法)、外观设计保护法、实用新型保护法、反不正当竞争法(反垄断法)及计算机软件保护的单行法。

    一般而言,在著作权法(在世界上,多数国家对计算机软件保护纳入著作权法中,将软件作为作品进行保护)、专利法(发明部分)、商标法法律中,由于有众多国际公约的存在,各国和地区在立法中保护的对象基本上大同小异。而在反不正当竞争法律中,由于将违反商业道德作为是否是不正当竞争行为的基础和依归,商业道德是确定一个行为是否是不正当竞争行为最终标准,而不同国家或者地区商业道德标准是不完全相同的,同时,不同行业的商业惯例和道德也有差异,因此,这部分是最难于确定的。事实上这部分保护对象的知识产权,无论在理论上还是在实践上各国都有明显差异,在论证知识产权的特征的讨论中,往往例举未及,亦即未能将其纳入视野。由此得出的结论也是有失偏颇。

    分散立法本身就表明如下现实:1.在学者、立法者间,均认为著作权法、商标权法、专利权法、商业秘密法、反不正当竞争法、反垄断法等本身就是不相容的法律,缺乏共同性。2.在著作权法、商标权法、专利权法、商业秘密法、反不正当竞争法、反垄断法中,难于归纳出共同的通用准则,或者共同的通用准则少。在立法中,一部法律共同的规则少,差异大,则似乎难于为人们接受。

    在大陆法系的立法中,坚持总则、分则的立法体例,无论是民法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典等概莫例外。英美法系的立法中,虽然与大陆法系立法体例不同,而且是实行判例法为主,但是,无论是美国、还是英国,以及美国法系和英国法系的国家,均未见将知识产权的主要内容规定在一部法典内,将著作权法、商标权法、专利权法、商业秘密法、反不正当竞争法、反垄断法等主要内容囊括其中。世界两大主要法系和国际保护知识产权的条约、公约之所以出现没有一部法律或者一项条约将所有的知识产权的客体全部规定:在其中,我们认为,究其根源,就在于知识产权保护的客体之间缺乏通约性。这种差距远远大于民法、民事诉讼法、刑法、刑事诉讼法所涉及问题的巨大差异。尤其是民法典,按照大陆法系的法国法系还是德国法系,尽管继受体例有差异,但却可以将其规定在一部法典中。

    我们认为,知识产权的特征问题之所以难于研究和确定,除了前述的立法和国际条约、公约对关于知识产权的范围规定不一致以外,另外还有两个原因就在于:一是研究者对同一特征的理解是在不同的语境和心态下理解他人的观点,为的是证明自己观点的正确性(这当然包括作者本人);一是知识产权的保护对象究竟是什么?目前并无定论,而且,知识产权的保护对象现在正在不断的扩大。例如,世界知识产权组织和联合国教科文组织积极推动并呼吁各国进行关于民族民间文化的保护,为此,世界许多国家和地区有的已经进行了立法,有的国家正在酝酿制定关于保护民族民间文学艺术、保护遗传资源等的法律。有的学者主张将创意纳入知识产权法的保护范围。

    关于知识产权的特征,前已述及众多专家的观点。我们认为,在讨论知识产权的特征时,首先有明确“特征”本身在汉语中的含义,然后进行讨论知识产权的特征。1999年版《辞海》对“特征”的解释是:1.“特别征召”;2.“一事物区别于他事物的特别显著的征象、标志”。显然,在讨论知识产权的特征时,不能在第一意义上使用“特征”这个术语,只能在第二个意义上使用“特征”这个术语。即是在知识产权作为一种民事权利和其他民事权利所具有的显著征象、标志这个意义上使用“特征”这个术语。也就是说,研究知识产权的特征就是探寻作为民事权利之一的知识产权和作为民事权利的物权、债权、人身权、继承权、亲属权的特别显著的征象、标志。换言之,就是探寻只有知识产权具有而物权、债权、人身权、继承权、亲属权所没有的特别显著的象征、标志。关于知识产权的特征,我们将在此语境下讨论。

    专有,从字面解释,就是只有其具有,他人他物不具有。关于知识产权的专有性,是指知识产权作为一种财产是属于某一个权利主体所有,而且仅仅是属于某一个权利主体所有。换言之,专有性强调指的权利主体的排他性。实际上,在物权、人身权、继承权、亲属权等民事权利中,权利主体都是排他性的。在物权中,尽管有共有制度的存在,但是,根据一物一权的原则,一个物上只有一个所有权,只有一个所有权人,与单独所有权不同的是这一个所有权是有多个所有人共同享有而已。继承权中,每个权利人的继承权是专有的,可以众多的人享有继承某一个人的遗产,但,继承人的继承权是独立的,否则,他将无权继承被继承人的遗产。人身权中,不可能出现两个或者两上的主体共享一项人身权,如张某和李某共享对张某的生命权等。在亲属权中,按照现代各国制度,亲属关系、身份关系当然是惟一的、排他性的(一些原始部落为例外)。在现代民法中,没有某人是几个人的丈夫、妻子J1.子、女儿,尽管会有某个人是几个人的父亲、母亲、祖父、祖母、曾祖父、曾祖母等现象的存在,但是,这个特定的享有的权利也是特定的,专有的。可见,从这个角度看,专有性并非是知识产权所独有。债权债务关系中,债权是一种请求权,但是,在具体的债权债务关系中,债权人和债务人是特定的,即债权债务关系是特定的,只有债权人享有债权,他人不享有债权。俗语中的“冤有头、债有主”就是讲债权的专有性。

    知识产权的时间性是指知识产权作为由某一特定主体享有的一项民事权利,其受到法律保护的时间有法律的明确规定,在法律保护的时间内,权利人专有、排他的享有此权利。超出此一期间,对该项知识产权财产利益的利用所可能带来的利益就可以为他人无偿获取,对该项财产的支配由某一特定主体变化为不确定的主体。换言之,在法律保护期之后,权利人就丧失了对该项知识产权的专有支配权。但是,时间性并不构成知识产权的特征。因为,时间是物质存在的形式,一切物质均在时间中形成和消灭。任何民事权利都是有时间性的。基于稳定法律关系、加速财产流转,法律对任何民事权利的保护都是有时间限制的。法谚所说:“法律不保护眠于权利之上的人”。就是对权利人行使权利在时间上的限制。在民法中,关于时间的具体限制的制度,有诉讼时效制度、取得时效制度、消灭时效制度等。如我国1986年制定的民法通则规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年,法律另有规定的除外。下列的诉讼时效期间为一年:身体受到伤害要求赔偿的;出售质量不合格的商品未声明的;延付或者拒付租金的;寄存财物被丢失或者损毁的。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过20年的,人民法院不予保护。又如德国民法典第九百二十七条规定:“土地由他人自主占有三十年以上的,可以通过公示催告程序排除土地所有人的权利”,第九百三十七条规定:“自主占有动产经过十年的人,取得其所有权(取得时效)”。债权受到法律保护亦受到时间的限制,包括作为特殊民事权利的公民的名誉权。按照我国最高人民法院的司法解释,在公民死后,名誉受到侵害时,也有请求人范围的限制,实际上,受到时间的限制,只是时间较长而已。台湾的“诽韩案”为法学界所非议,也就是表明此理。我国刑法关于时效有如下的规定:犯罪经过下列期限不再追诉:1.法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年;2.法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过八年;3.法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年;4.法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。因为任何民事权利和国家对犯罪行为的刑罚权都是有时间限制的,都是有时间性的,因此,权利受到法律的保护是有时间限制这个角度看,关于知识产权具有时间性是知识产权的特征是不能成立的。

    关于知识产权的地域性特征,实际上是指包括专利权、商标权、著作权、商业秘密权、反不正当竞争权等知识产权的取得条件和程序、行使范围和方式、获得保护种类等因各国的规定有差异而不同。具体而言,包括如下情形:I.对哪种知识财产进行保护,对哪种知识财产不进行保护,这在各国是有差异的;到现在为止,未能完全实现统一。2.相同的一项知识产权在不同的国家获得保护的条件和程序是不同的;比如,一项技术在美国受到专利法的保护,在中国、日本不一定受到专利法的保护,反之亦然。同样,即使都受到保护,但是,如何取得专利权在不同的国家要求是不同的。如程序、审查标准、审查程序等是有差异的,尽管日本、美国、欧盟等世界经济发达国家和地区提出建议,并积极推动建立世界专利,但是,目前也仅仅限于专利的审查?。一些国家在专利和商标上实行使用在先原则,多数国家实行注册在先原则,一些国家在著作权的保护上实行自动保护原则,另一些国家则要求有一定的标志才给与保护。3.在对知识产权的保护方式上,尽管世界主要国家都给予民事、行政、刑罚保护,但是,在具体的保护力度上,又是不同,如我国商标法实施条例规定,对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下。而日本的商标法和我国台湾地区则并无这种行政处罚的规定和保护。

    但是,知识产权的地域性是否能成为知识产权和其他权利相区别的特征呢?在民事权利中,关于亲属、继承的权利,由于各国的历史传统、文化价值观念差异、经济发展水平的不同,是颇有不同,如在结婚年龄上,众多国家规定是不同的,亲权的范围和行使方式也差异明显,电影《刮箱》就反映了这一差异。同样,在亲属法中,中国大陆的婚姻法规定有探视权,这在其他国际或者地区的亲属立法中一般没有。在债权方面,除有名合同外,各国因合同之债的发展变化甚快,而并未规定债权法定原则,有许多国家对有名合同的规定大同小异,但无名合同则千差万别。在物权方面,则差别巨大,因英美法系根本就没有物权这个术语,而是使用财产权这个术语。大陆法系中,有物权法定原则,但是,在具体的国家中,物权的内容是不同的,保护也就有差别。典型的是在中国台湾地区的正式立法中有典权制度,中国大陆虽然在正式的立法中没有典权制度(民法通则未规定,中国的民法典尚在制定中),中国大陆的司法解释中对典权制度是承认的。但是,在世界其他国家和地区就没有典权制度。

    为反驳知识产权地域性的观点的人所举例证,在美国,居民可以购买枪支,在中国则是禁止的。对这类例证,我们认为,首先,这是事实;其次,这涉及到各国的政策;第三,就是关于物权法上对流通物的划分。众所周知,按照大陆法系的规则和理论,对物的划分有众多不同的标准。其中,按照是否可以自由流通,可以分为,自由流通物、限制流通物、禁止流通物。究竟将某物归入何种,完全是各国有差异,而且,在同一个国家,在不同的时期也不相同。又如,关于土地所有权,在资本主义国家,实行土地私有制,允许转让土地所有权,在中国,实行土地公有制,不允许转让土地所有权,只能转让土地的使用权、承包经营权等。在相同的权利中,有不同的权利立法,从而认为就是某一种权利的特征是有些牵强的。

    有一种观点认为,知识产权具有地域性特征,即知识产权权利人就一项客体在一国获得法律保护,如果未在他国依法取得权利就不能自动获得保护,知识产权的保护受到地域的限制。例如,一项专利权在中国获得了专利权,而在日本或者美国未申请专利,或者申请了专利但是未获得批准,就不受到日本或者美国专利法的保护。这在知识产权保护中确实如此。但是,同样是民事权利,如隐私权在美国是一项民事权利。1999年台湾地区的民法典增定:不法侵害他人之信用、隐私、贞操,或不法侵害其他人格法益而情节重大者,被害人虽非财产上之损害,亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者,并得请求回复名誉之适当处分。修正理由称:“原条文采列举主义,惟人格权为抽象法律概念,不宜限制过严,否则受害者将无法获得非财产上之损害赔偿,有失情法之平”?,故扩张其范围,及于信用、隐私、贞操等之侵害。中国大陆现在将隐私利益在司法解释中纳入名誉权的保护范围中,但是隐私利益并不是法定权利。中国大陆在2002年12月23日提交全国人大常委会讨论的民法典草案中规定了隐私权问题,但是它到现在为止,毕竟不是法定权利。可见,民事权利也有地域性特征。由是以观,地域性不能成为知识产权的特征。

    支配权是民法中根据权利的作用,对权利进行分类的一种,是与请求权、形成权、抗辩权等相对称的一种民事权利。我国老一辈民法学家史尚宽先生指出:“支配权者,普通谓直接支配权利标的之权利也。物权、集体财产权、亲属权等皆属之。然此定义不免有以问答问之嫌。故不如定义曰:支配权者,直接对于权利之标的,得为法律所许范围内之行为之权利也。支配权概有排他性,即使他人不得为同一之行为也”?。德国法学家迪特尔?梅迪库斯说:“许多权利的首要在于支配某种客体或者某种其他的、无形的财产,如所有权旨在支配某物,专利权旨在支配某项发明。在这些情形,权利人可以长久地或暂时地使用其支配的财产。同时,其他人被排除在使用权之外,以确保第三人无法对权利人的支配可能性造成损害”?。当然,关于支配权的定义和解释我们还能找出其他著名法学家的解释和见解。在我们看来,支配权是民法中对权利的一种学理分类,而且,较多的是在传统民法中使用的一个法学术语。因此,从法律特征的角度看,由于支配权不是知识产权所独立具有的特征,无法将传统民法中的权利与知识产权区别开来,因此,难以赞同将支配权作为知识产权的特征之一。

    信息是现在人们广泛使用的一个术语,在日语中,“信息”一词是“情报”。信息具有无数种,比如一个人的出生时间、地点、民族、籍贯、偏好、学历、家庭状况、交友、经历、健康状况等是一种信息,是一种个人信息。一个国家的政治发展情况、经济发展情况、军事发展情况是一种信息,如,现在全世界十分关注的伊拉克问题是一种信息。同样,一个人或者企业的技术研究情况、发展规划是一种信息,一项具体的研究计划、结果是一种信息。在知识产权协议中规定的未经披露的信息保护是一种信息,商标是一种商品或者服务的标示,他主要给人标示作用,但同时,它也给人一种信息,在商标的标示下,使人知晓该商品或者服务的一贯质量、生产者或者服务的提供者等信息。甚至在移动通讯中,常有的发送短信息,通过通讯三言两语表达一个内容或者思想,这也是一种信息。一个物体的长宽高也是一种信息,一项试验的结果同样是一种信息。我们无法穷尽信息的种类和具体内容。因此,可以说信息是一个涵盖范围十分广泛的非法律专业术语。

    如果将信息作为知识产权的特征之一,将无法解释下列现象:1.科学发现2制止不正当竞争。科学发现和反不正当竞争均被《成立世界知识产权组织公约》在第二条“定义”规定知识产权所包括。关于科学发现,众所周知,科学发现是对已经存在的自然现象、自然规律在前人未知晓的前提下,通过努力或者偶然发现而认识,如发现某一地方存在一种奇特的自然景观,或者发现一种动物或者植物等,这种行为是一种科学发现,科学家通过研究发现一种自然规律是一种发现。科学发现是人们一种认识行为的结果,使人们获得一种信息。对发现自然规律的保护并不是要授予其专利权,发现的内容并不是知识产权法的保护范围,在表达发现的表达方式构成作品时,给予著作权保护,基于对自然规律的利用方案给予专利法的保护,但是,对发现这个行为本身和发现结果并不受到任何一种知识产权法的保护。对科学发现的保护就是对支配发现这种结果的保护,不是对发现行为本身的保护,也不是对被发现的对象的保护。作为认识行为的结果显然不是一种信息本身,而是一种状态。信息仅仅是反映认识结果的状态。我们赞同信息具有可无限复制性的观点。

    关于不正当竞争的制止,《保护工业产权巴黎公约》的规定:“1.本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。2.凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。3.下列各项特别应予以禁止:(1)具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为;(2)在经营商业中,具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法;(3)在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特征、用途或数量易于产生误解的表示或说法。不正当竞争是一种行为,即违反诚实的习惯做法的行为。无论如何我们难以将一种行为给定性为一种信息。可见,无法将信息作为区别知识产权与其他权利区别特征。

    知识产权的客体是无形的,即具有无形性,但是,权利客体是无形的民事权利不仅仅只有知识产权,如权利客体是无形的权利有:债权、票据权利、证券权利、权利质权等。

    综合前述,关于知识产权的法律特征,在现有的关于知识产权的特征的观点中,我们认为,其研究的范围局限著作权、专利权、商标权,而知识产权的范围并不限于此,且国际法、国内立法的规定又处于变动之中,故其科学性受疑,同时,实在难以找到有能够将知识产权和其他民事权利区别开的为知识产权独有的法律特征。这个结论是凄哀和悲凉的。当然,这也是我们不愿意看到的。同时,我们认为,知识产权具有前述的无形性、可复制性、时间性、独立性、支配性、专有性等性质,但性质不是特征。

    性质和特征是不同的两个术语,其内涵是有很大差异的。一项事物可以具有多项性质,不同的事物可以和其他事物具有艰同的性质。但是特征就只能是事物间相互区别的特别显著的象3、标志。从理论上讲,知识产权法作为一个有别于传统民法的法律,知识产权作为一个有别于包括传统民事权利和其他权利的权利,理所当然应有其法律特征。那末,知识产权的法律特征是什么?显然有待今后去研究和寻找。与此同时,关于知识产权的法律特征是否有必要去研究,是否我们也如同一些欧美学者一样不或少研究知识产权的法律特征,同样值得我们去思考。


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