商标侵权行为的归责标准

对商标民事侵权是否实行过错责任，大陆学者对此长时间曾颇有争议。有人认为行为人应当有过错，其中有的是故意，有的是推定过错。也有学者认为“商标侵权不以存在主观上的过错为构成要件,只有《商标法实施细则》第四十一条第三项明确规定的故意除外，其他侵权行为不强调主观故意，也不以是否存在损害事实为前提,只要行为人实施了法定的侵权行为，即构成侵权行为”。还有学者认为,“根据我国商标立法中的一般规定，商标侵权行为的归责原则是无过错原则”。即使是现在，仍有争议。在由王利民教授主持的《中国民法典?“侵权行为法编”草案建议稿》中说:“自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。”并在第五十条“侵害专利权、商标权、著作权”中建议:“侵害他人的专利权、商标权、著作权造成损害的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。郑成思教授负责起草的“中国民法典（专家意见稿）知识产权篇”中主张“知识产权侵权认定及停止侵权责任，无需此过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提，这是多数国家的通例”。郑成思教授在其起草的意见稿中，建议:“正在实施或者即将实施的侵犯知识产权的行为，应予制止，并可根据情况要求行为实施人承担交出、销毁或者封存侵权物品的责任。行为实施人不能证明没有过错的,还应当承担赔偿责任”。

根据民法通则的规定，大陆知识产权的种类包括著作权、专利权、商标权、发现权等。商标权是民事主体的一项民事权利。商标法是保护商标权的专门法、特别法，民法通则亦保护商标权，是保护商标权的普通法。在法律阶位上，民法通则高于商标法。根据同一法律问题特别法优先于普通法适用、特别法无规定时适用普通法、低阶位法律服从高阶位法律的规则,在商标权被侵害时,商标法及其实施条例、司法解释、部门规章,有规定时应适用该规定，无规定时应适用民法通则规定。商标法和实施条例、司法解释、部门规章，未明确规定各该侵权行为的归责原则,在此情况下，应适用民法通则的规定0民法通则第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”我们认为商标侵权不应实行无过错责任，因为，首先，商标法及其实施条例、司法解释、部门规章中，有许多是规定要实行过错责任,而无明文规定.的，则应依民法通则，而民法通则亦实行过错责任,除非法律另有规定。同时，无过错责任是解决危险的归属或分担,而商标侵权行为法律规范是为了防止商标侵权行为的发生，引导人们不侵犯他人的商标权，而不是解决危险的归属或分担问题。

大陆刑法在第二百一十四条明确规定了其主观方面的构成要件是销售“明知”是侵权商品，“明知”禁止为而为之,无疑是故意。刑法第二百一十三、二百一十五条未规定犯罪的主观方面的构成要件，但刑法第十四条规定:“故意犯罪,应负刑事责任。”第十五条规定:“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”刑法第二百一十三、二百一十五条未规定侵犯商标权的犯罪是实行过失犯罪。据此，第二百一十三、二百一十五条的犯罪主观方面只能是故意。包括直接故意、间接故意。故意的具体内容是什么，如为谋取不法利益、恶作剧、报复等在所不问。从历史上看，大陆1979年刑法也规定有侵犯商标权的犯罪为故意犯罪，但无特定故意内容的规定。

台湾商标法对民事侵权实行推定侵权即推定过错，公平交易法均未明文规定商标民事侵权行为的归责原则。理论上，台湾多数学者认为商标侵权中，防止侵害、排除侵害实行无过错责任，赔偿损害实行过错责任。但也有学者认为赔偿损害亦应实行无过错责任。

在台湾侵犯商标权犯罪主观方面的构成要件,根据台湾刑法、商标法的规定，侵犯商标权的犯罪只能是故意犯罪。因法律中分别有“意图欺骗他人”、“明知”、“恶意”、“擅用”、“冒用”等规定。当然，我们注意到，台湾关于侵犯商标权犯罪在主观方面的变化过程。台湾地区刑法的第二百五十三、二百五十四条自1935年在大陆制定后未曾修改。为加强对商标权的保护，在1972年商标法修改时增加了刑法的内容,但仅规定使用他人商标之名称作为自己公司或商号名称之特取部分的构成犯罪，要求是“恶意”，余则未定明。1983年修法时增加对未经注册的外国著名商标的保护，对侵害未经注册的外国著名商标犯罪在主观上要求是“意图欺骗”，此体制一直实施到1991年制定的公平交易法实施为止。

台湾的《公平交易法》在第三十五条规定，违反该法第二十条的行为构成犯罪，其未规定是否是故意犯罪或过失犯罪。但台湾刑法第十二条规定“行为非故意或过失者，不罚”。“过失行为之处罚，以有特别规定者，为限。”而台湾的公平交易法第二十条未有特别规定其为过失犯罪，所以，其当是限于故意犯罪。

海峡两岸商标侵权归责原则上，共同点是：1.在应承担民事赔偿责任的侵权行为方面都实行过错责任;2.商标权的民事、行政侵权都未在商标法等中全部明确规定实行过错责任，而是需要结合民法等其他法律才能确定;3.在侵犯商标权犯罪行为的主观方面都惩罚且仅惩罚故意犯罪。不同点是：1.在应承担民事责任、行政责任的行为上,大陆对商标侵权行为的责任标准有部分明文规定在商标法及其实施条例等中，有部分要结合民法通则确定;台湾则实行行为推定;2.侵犯商标权犯罪故意的具体内容上,大陆法律没有明确要求具体内容。台湾在公平交易法中只要求故意,而刑法、商标法则既要有故意，更要有特定的具体内容,否则不构成其所指的犯罪;3.关于侵犯商标权犯罪故意的内容，大陆一直未变,而台湾则是有一个变化的过程。

台湾地区在商标法中明确规定了视为侵权的行为和构成犯罪行为主观要件，因此，其归责标准是明确的。大陆地区在商标法律中均未规定或详细规定商标民事侵权的归责标准，虽然可从民法等法律中用逻辑的方法通过推理加以解决，但人们的推理方法不同，角度有异,因此产生学说、适法实务的分歧，势所必然。我们认为，大陆在民法典知识产权篇的制定时，应在立法上明文规定商标侵权行为的归责原则，以明晰商标民事、行政侵权责任。它有如下优点：1.科学合理的平衡和确定商标权人与义务人的利益,不致使权利人的利益得不到应有保护、使义务人承担过重的法律责任；2.消除法律适用上的歧义;3.防止理论研究中的无休止的争论，避免这种争论给司法、行政执法带来的分歧和混乱;4.给行为人一个明确的商标民事、行政侵权（包括防止侵害、排除侵害）的归责标准，使之能自觉、合理预测自己行为的法律后果,提高其守法的自觉性，减少商标侵权行为的发生。