我国现有法律对商品化权保护的缺陷

我国没有规定独立的商品化权，有关权利通过民法通则的人格权或著作权法、专利法、商标法等特别法予以保护。如著名主持人崔永元状告北京市华企业有限公司一案中，崔永元作为知名电视节目《实话实说》中家喻户晓的主持人形象，对他人擅自使用其形象提起侵犯其肖像权、名誉权之诉；又如，著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团公司侵害著作权一案中，法院认定原告对“大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛”的“三毛”形象享有著作权。商品化权还可以通过外观设计专利进行保护，如将图案、色彩及其结合申请外观设计专利，专利法可以对这些富有美感的新设计给予保护；还可以通过将知名人物的照片、姓名、知名漫画等注册为商标，按照商标法进行保护。但按照上述各种保护方法和途径只是保护的某一侧面，在保护范围和保护强度上均存在不同程度的缺憾。

1.人格权保护。人格权彰显的是一种效力内敛的特征，而不像其他以典型商事权利为代表的权利类型，在效力上表现出强劲的扩张性，这种内敛型的权利，除非受到明显侵害，不能阻止其他权利的行使。如重名现象很普遍，但由于权利性质的内敛，故只有在利益明显受到侵害时，法律之手才给予救济。更重要的是，人格权的保护只限于在世真人的姓名、肖像等人格特征和由此所得的利益，该权利不允许转让和许可使用，不能继承，仅及于“本人”人格特征的保护。它对基于虚构内容而产生的知名形象及冒用他人人格特征等侵权同样无能为力。2.著作权保护。著作权只能对虚构的形象提供保护，因著作权法保护的对象和客体是作品，即必须在文学、科学和艺术领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。作为法律意义上的作品，这种创作必须体现创作意图、创作构思、创作手法和创作风格等多种指标，对基于真实内容而产生的权利，如知名人物的姓名、知名作品标题等，因其是带有通用性的词汇，难以成为著作权保护的客体。

3.专利权、商标权的保护。外观设计专利权保护的是产品的形状、图案或者结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感的新设计，不适用工业化生产的设计或知名形象的动作、语言等均不能纳入专利法的保护。而商标法保护的商标必须申请注册，并非所有的人格特征都能注册为商标（如动作、声音），且注册商标必须持续使用在商品或服务上，注册商标的保护范围也仅限于若干商品或服务，他人在同类或类似商品上使用与知名形象相似的商标才构成侵权，知名形象的创造者如果不准备经营企业，或他人在非类似商品、服务上使用，则知名形象的权利难以予以商标法上的保护。

4.反不正当竞争法的保护。无可否认，利用知名形象获取利益，是一种利用他人知名度，搭他人便车的行为，是一种不正当竞争的行为。但反不正当竞争法提供的保护是事后救济式的消极权利保护，不能以积极保护的方式正面有效地解决商品化权中的权利，且在适用不正当竞争法时，传统上首先确定有无竞争关系，并且将竞争关系限于狭隘的即直接竞争关系的经营者，极大地限制了商品化权的保护范围。