反向工程与秘密性的关系

反向工程与商业秘密的秘密性的关系历来是众人争议的焦点，笔者认为其主要表现为以下两方面：其一是反向工程是否能否定商业秘密的秘密性。其二是通过反向工程获得信息能否再作为商业秘密要求保护。前者是前提，后者则是结果。

有人认为：技术信息若能通过反向工程获知，则该信息不构成商业秘密。对于这一点，学术界争议颇大。笔者以为：如果信息无法通过反向工程来获取，那么它的秘密性和新颖性是显而易见的，它当然成为商业秘密。但反过来看，该信息如果能够通过反向工程来获取，其秘密性是否一定被破坏？不能一概而论，必须具体问题具体分析。笔者以为，关键是看反向工程的“量”——对在该行业当时的技术水平和经济环境下从事反向工程的技术难度、所耗时间、资金等要素进行分析。如果反向工程费尽九牛二虎之力，且行为人在获取信息后并未将其公开，那么，这种信息显然是“不易取得”的，而且反向工程实际上也没有破坏其秘密性；但如果该产品被大量生产、销售，其反向工程是“不费吹灰之力”的，那么产品中的信息对于同行来讲就属于“容易取得”，这就意味着权利人的信息显然丧失了秘密性的前提和基础。其原因在于商业秘密本身的属性是“因不为众所周知，无法由他人通过正当的方法轻易获知”。因此，在实践中权利人对自己的技术信息应根据具体情况采取不同的保护措施，如果产品大量生产销售，而其技术信息容易被他人以反向工程获取的，则应采用申请专利的方式加以保护，不能拘泥于商业秘密这一种形式。

由此可见，在实际诉讼过程中，商业秘密并不因其具备反向工程这一获知途径而必然丧失商业秘密属性，也不意味着被告可以因此免除侵权责任。关键在于被告是否实施了合法的反向工程获得涉案信息。即使一项商业秘密可以通过反向工程获得，但侵权人事实上却未通过反向工程，而是由跳槽者提供等不正当方式获得他人的商业秘密，或者其关于“反向工程”的举证不充分，那么，该被告同样构成对商业秘密的侵犯。被告在事发后以涉案信息能够通过反向工程获得为理由主张免除责任，显然是不成立的。因为法律禁止或者制裁的就是这种违反普遍接受的商业道德和合理行为的标准，盗取他人无形资产的不正当行为。关于第二个问题，笔者认为也要具体情况具体分析。反向工程获得信息能否再作为商业秘密要求保护，主要应从以下几点来确定：如果商业秘密反向工程难度大，且取得信息后又采取保密措施，那么，反向工程的主体仍然可以将其作为自己的商业秘密。其原因在于商业秘密并不像专利那样绝对排斥同类技术或信息，其秘密性和新颖性都具有相对性，它允许反向工程和独立开发行为的存在，因此技术秘密的权利主体有时不是唯一的。不同的经营者可以通过独立开发、合法反向工程等正当手段来获取同一信息，只要获取信息的这些经营者相对于同行或市场环境而言是少数派，并对其采取不扩散态度，那么它们同样“不为公众所知悉”，如果该信息符合商业秘密的其他属性，它依然可以构成实施反向工程者的商业秘密，原权利人无权干涉，其他第三方也不能非法侵犯。美国《统一商业秘密法》认为：“商业秘密赋予经营者的竞争优势不需要排他性”，就充分说明了这一点。我国司法实践也支持这种理论。

总而言之，商业秘密权利人出售的产品蕴涵的商业秘密信息，一旦被竞争对手通过合法反向工程分析获知，则其秘密性相对于该竞争对手丧失，但并不一定对所有的竞争对手都丧失了秘密性。换言之，如果实施反向工程的经营者将合法取得的信息加以合理的保密，那么这些信息可以构成“新的秘密”，原因正如前所述，秘密性是相对的，而非绝对的。因此，笔者以为：以反向工程否定商业秘密的秘密性，并不一定成立，但以反向工程举证自己的合法技术来源，则是一条可取之道。