即发侵权与传统意义上侵权的关系

中国民法理论界传统上从解释《民法通则》第106条出发，定义侵权是指行为人对受法律保护的权益实施侵害，并对造成的后果依法应承担民事责任的行为。并由此概括出侵权构成“四要件”说，即：违法行为、实际损害、违法行为与实际损害之间的因果关系、行为人主观过错。很明显，由以上侵权概念引申出“四要件”是理所当然的。即只有“四要件”齐备，才构成侵权，才能做出侵权的认定。

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权"，英文称为imminentinfringement,有的学者将其称之为是指侵权行为尚未发生但存在发生的危险，或虽然已经发生但尚未产生一定损害结果的行为。笔者认为，即发侵权只能是尚未发生的侵权行为，而不可能是已经发生的但还没有造成实际损害的行为。即发侵权的理论依据在于知识产权的特殊性：一是，知识产权的权利是“无形的”，它不能像有形财产的所有人那样，通过占有来达到保护其财产的目的；二是，知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点，它较其他财产权更容易受侵害，一旦受到侵害，其损失也往往巨大。因此，当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”，对知识产权侵权行为的规制，不再仅局限于侵权行为开始之时，而是扩展到侵权行为开始之前，即从事后救济转向事前防治，以便更为有效地保护权利人的利益。即发侵权的概念表明，虽然侵权尚未实际发生，但侵权必定要发生，必定会给权利人造成损害。权利人不必等到侵权行为已经发生且给权利人造成损害后，才去寻求法律上的救济。只要某行为肯定将对权利人造成损害，权利人便有权获得预防性的救济。“民法对于即发侵权行为的救济，如同刑法对犯罪预备行为的制裁，具有相同的法理依据，即以法律最基本的正义性价值为出发点，将侵权行为或者犯罪行为消灭在萌芽状态”。