即发侵权的构成要件分析

1.主观故意。即即发侵权行为人明知或应当知道自己行为最终必会导致侵害他人的权利的后果而为之的主观心态。如果因为行为人的过失而在权利人看来其行为存在侵权威胁，则行为人不构成即发侵权。因为在即发侵权中，行为人应当有事先的预测。但若权利人指出的话，行为人若不能提出其避免侵权的方案，而仍继续该行为，则可以推定其主观故意。

在司法实践中，因为主观故意只是行为人的一种心态，不好认定。这里也存在一个举证责任的问题。对主观故意的认定是否采取异常严格的标准？原告负举证责任，证明行为人不但明知其行为将会发展为直接侵权，而且明知或应当知道这种侵权的后果会导致权利人的权利损害。若原告举证不出，则承担诉讼上的不利后果。即发侵权是缝合法律上存在的漏洞，给予权利人充分的救济。让原告证明侵权人主观上有故意已经是承担了较高的举证责任，若再将故意解释得过于严格,则再次加高了原告的举证责任，则即使设立即发侵权也是形同虚设。笔者认为这种宽松的主观故意测试法比较可取。

2.行为人实施了即将侵犯他人专利权的行为。如行为人的侵权准备行为已经完成，正等待机会实施侵犯他人专利权的行为；以销售为目的而持有侵犯他人专利权的产品等。

3.行为尚不具有违法性。以此来区别于已发侵权。如果行为人的行为是相关知识产权法律所禁止的侵权行为，不管是否造成损害后果，该行为是已发侵权而非即发侵权行为。

4.行为势必导致实际侵权的发生。正因为有这种隐性侵权的存在，法律才予以救济，免除危险。在即发侵权中这种侵权的必然性是决定法律是否给予权利人救济的关键因素，这也是其预防性功能的内在要求。